Sentencia nº 667 del Tribunal Supremo dictada en Pleno por la Sala de lo Social el 26 de junio de 2018

Prestación por riesgo de lactancia natural. Distribución de la carga de la prueba. En aquellos supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia será suficiente que la trabajadora acredite que tal evaluación no se acomodaba a aquellas premisas esenciales. Trabajo a turnos. En caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor es necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. 

El asunto controvertido examinado por la Sala se centra en si cabe reconocer el derecho a prestación por riesgo durante el período de lactancia natural a personal ATS/DUE en un servicio de urgencias médicas, consistente en 120 días/año, en turnos de 17 y 24 h, tareas de asistencia sanitaria que realizaba en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública. Por razones médicas se le aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural que fue denegada por la Entidad Gestora por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo.

En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo no se recoge la existencia de riesgos específicos para la lactancia, contemplándose como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos, cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos.

La Sentencia del TSJ, confirmando la del Juzgado de lo Social, desestima la pretensión al no haberse acreditado la existencia de riesgos específicos.

Carga de la prueba

El Tribunal Supremo sí reconoce el derecho a la citada prestación, que revisa su doctrina adaptándola a la sentencia del TJUE de 19-10-2017 (C-531/15), que admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiera llevado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85, que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, «la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras en periodo de lactancia. Para el TJUE la falta de evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer vinculado a la lactancia lo que constituye una discriminación directa por razón de sexo.

Así el TS declara que de tal doctrina se desprende que en aquellos supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos si constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, de forma que será suficiente que la trabajadora acredite que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales.

La circunstancia  de que en el presente litigio nos encontremos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la actora, pero sin hacer particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora, no permite afirmar que no cabe sostener que la pretensión de la demanda esté huérfana de prueba de la existencia de riesgos específicos. Por el contrario, basta la lectura de la propia evaluación de riesgos para deducir la concurrencia de circunstancias que, aceptada su incidencia sobre cualquier trabajador, tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia y, frente a tal apreciación que cabe hacer sin necesidad de especiales conocimientos técnicos -así, por ejemplo, respecto del riesgo de contagio por contacto con fluidos humanos diversos-, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario.

En definitiva, el Alto Tribunal señala que frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna -recuérdese que se identificaba como riesgo «la exposición a agentes químicos y biológicos», sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección.

Trabajo a turnos y/o nocturno

El TS también analiza la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural, revisando su doctrina. Así, sostiene que no sólo el listado de los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero), no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias, y con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.

Por ello, la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. En definitiva, en el caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor es necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.