{"id":2384,"date":"2018-10-30T23:51:17","date_gmt":"2018-10-30T23:51:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.everlawlegal.com\/?p=2384"},"modified":"2018-10-30T23:51:17","modified_gmt":"2018-10-30T23:51:17","slug":"el-ts-alinea-su-doctrina-con-la-del-tjue-en-materia-de-subrogacion-por-sucesion-de-contratas-en-sectores-intensivos-en-mano-de-obra-operada-por-mandato-convencional","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.everlawlegal.com\/en\/el-ts-alinea-su-doctrina-con-la-del-tjue-en-materia-de-subrogacion-por-sucesion-de-contratas-en-sectores-intensivos-en-mano-de-obra-operada-por-mandato-convencional\/","title":{"rendered":"El TS alinea su doctrina con la del TJUE en materia de subrogaci\u00f3n por sucesi\u00f3n de contratas en sectores intensivos en mano de obra operada por mandato convencional"},"content":{"rendered":"

Sentencia n\u00ba 873\/2018, de 27 de septiembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala de los Social<\/em><\/p>\n

El Tribunal Supremo modifica su doctrina en relaci\u00f3n con los supuestos de subrogaci\u00f3n empresarial derivada\u00a0de sucesi\u00f3n de contratas operada por mandato convencional en sectores en los que la mano de obra es el elemento principal de la actividad empresarial, aline\u00e1ndola con la fijada por el TJUE en su sentencia de 11 de julio de 2018, dictada en el asunto C-60\/17,\u00a0Somoza Hermo (ECLI:EU:C:2018:559). La sentencia contiene un voto particular.<\/p>\n

Hasta ahora hab\u00eda sostenido que, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada en la mano de obra asume la mayor\u00eda de los trabajadores del empresario saliente en las condiciones previstas por el convenio, la naturaleza de la operaci\u00f3n no se ve\u00eda alterada por ello, de modo que no se activaba la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 44 del ET, sino el contenido del propio convenio colectivo, siempre y cuando no conculcase ning\u00fan precepto de Derecho necesario. Se justificaba este tratamiento en que de no existir el mandato convencional tampoco habr\u00eda subrogaci\u00f3n empresarial.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n, tras analizar la mencionada sentencia del TJUE, -que fue objeto de comentario el pasado d\u00eda 12 de julio de 2018 y que puede consultarse aqu\u00ed<\/span><\/a>,- y que enjuicia un supuesto vinculado al sector de vigilancia de edificios y locales, similar al de autos (el de limpieza), actividades que no requieren el uso de materiales espec\u00edficos,- manifiesta lo siguiente:<\/p>\n

1.- Hay transmisi\u00f3n de empresa encuadrable en el art\u00edculo 44 ET si la sucesi\u00f3n de contratas va acompa\u00f1ada de la transmisi\u00f3n de una entidad econ\u00f3mica entre las empresas saliente y entrante.<\/p>\n

2.- En actividades en las que la mano de obra constituye un factor esencial (no la infraestructura), se activa la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 44 ET cuando se asuma una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en t\u00e9rminos cuantitativos o cualitativos.<\/p>\n

3.- El hecho de que la asunci\u00f3n de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicaci\u00f3n de la anterior doctrina.<\/p>\n

El Alto Tribunal asume que debe modificar una de las premisas de su doctrina anterior: el hecho de que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito, por mandato del convenio, no afecta al hecho de que la transmisi\u00f3n pueda referirse a una entidad econ\u00f3mica<\/em>; \u00fanico concepto que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisi\u00f3n empresarial con efectos subrogatorios. Prosigue, se\u00f1alando que la determinaci\u00f3n de si eso sucede ha de hacerse mediante la ponderaci\u00f3n del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso porque, ni su doctrina ni la del TJUE, sostienen que la mera asunci\u00f3n de un conjunto de personas sea equivalente a la transmisi\u00f3n de una unidad productiva en todos los casos.<\/p>\n

En definitiva, en sectores en los que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad econ\u00f3mica cuyo cambio de titularidad activa la subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

Alcanzadas esta conclusiones, el Tribunal Supremo matiza que no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogm\u00e1tico sino al f\u00e1ctico y probatorio. A estos efectos, apunta algunos aspectos cuyo examen es preciso valorar para determinar si se ha trasmitido una “entidad econ\u00f3mica”. As\u00ed, enumera las siguientes:<\/p>\n

1- Las caracter\u00edsticas de la adjudicaci\u00f3n, entre las que incluye: condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, direcci\u00f3n del grupo de personas adscrito, adscripci\u00f3n funcional permanente o aleatoria, etc.,<\/p>\n

2.- La realidad transmitida, entre las que cita: afectaci\u00f3n funcional y locativa, medios audiovisuales, programas inform\u00e1ticos, mobiliario para el personal, etc.) y<\/p>\n

3.- El alcance que tenga la asunci\u00f3n de personal desde el punto de vista tanto cuantitativo como cualitativo.<\/p>\n

No obstante, precisa que: “Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al n\u00famero o condici\u00f3n de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del t\u00edtulo o motivo por el que ello suceda.”.\u00a0<\/em><\/p>\n

Por otro lado, a efectos de prueba, afirma que quien sostenga que no se ha producido la asunci\u00f3n suficientemente relevante de la mano de obra es l\u00f3gico que as\u00ed lo acredite (art\u00edculo 217 LEC).<\/p>\n

Descendiendo al examen del supuesto de autos concluye que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada al considerar que se trata de una sucesi\u00f3n de plantilla subsumible en el art\u00edculo 44 del ET y que, en consecuencia, la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contra\u00eddas por su antecesora, lo que permite considerar que el Alto Tribunal descarta una aplicaci\u00f3n parcial del art\u00edculo 44 del ET. El Pleno de la Sala considera mayoritariamente que el empleador entrante asume una parte esencial, en t\u00e9rminos de n\u00famero y competencia, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecuci\u00f3n de la contrata, aunque el escueto relato f\u00e1ctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no lo afirme. Todo ello, porque aplicando las reglas sobre la carga de la prueba no se ha acreditado lo contrario, al no haberse afirmado nada respecto a la transmisi\u00f3n de infraestructura relevante para llevar a acabo los servicios contratados, siendo como es lo habitual en el sector de limpieza que lo esencial radique en la mano de obra.<\/p>\n

Esta nueva doctrina afectar\u00e1 a numerosos convenios colectivos que contemplan la sucesi\u00f3n de plantillas derivada de sucesi\u00f3n de contratas en sectores intensivos en mano de obra y que declaran a la empresa cesante responsable de los salarios devengados por los trabajadores hasta el momento del cese, sin mayor alcance posterior.\u00a0Otro aspecto a\u00a0 tener en cuenta es c\u00f3mo se interpretar\u00e1n las pautas ofrecidas por el Alto Tribunal para determinar si existe la transmisi\u00f3n de una “entidad econ\u00f3mica”, si bien el propio tribunal remarca, como expusimos anteriormente, que el factor prioritario sea la cuantitativa o cualitativa de la plantilla asumida por el nuevo contratista.<\/p>\n

El Magistrado discrepante, Don Luis Fernando de Castro Fern\u00e1ndez, estima que tal doctrina puede afectar negativamente en futuras negociaciones a la voluntad de la representaci\u00f3n patronal de mejorar, como hasta la fecha, la estabilidad laboral en determinados sectores como el de limpieza o seguridad, al partir el TJUE de una premisa inexacta, -que los convenios colectivos persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001\/23, lo que comporta el trascendente efecto de que lo que en principio resultaba ser una exclusiva “consecuencia”\u00a0 negocial, -la referida mejora de la estabilidad laboral-, pasa a ser considerada “causa” del efecto hasta entonces inexistente (la sucesi\u00f3n empresarial).<\/p>\n

Finalizamos el presente comentario recordando que el Tribunal Superior de Galicia, en su sentencia de 26 de julio de 2018, dictada en el seno de recurso\u00a02310\/2016, a cuyo comentario se puede acceder aqu\u00ed<\/span><\/a>, resolvi\u00f3 el asunto en el que se plantearon las cuestiones prejudiciales planteadas en el caso Somoza Hermo.\u00a0 Sostuvo que\u00a0el art\u00edculo 44 del ET resulta de derecho necesario cuando existe una transmisi\u00f3n de una entidad econ\u00f3mica como es el caso de litis y, por tanto, debe ser aplicado, en virtud del principio de jerarqu\u00eda normativa, que en Derecho laboral se contiene en el art\u00edculo 3 del ET. En consecuencia, la norma convencional se ve desplazada al ofrecer un menor grado de protecci\u00f3n a los trabajadores.<\/p>\n

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