Aprovechando que llevamos un par de d\u00edas en los que el BOE nos permite un descanso y no encontramos nuevos Reales Decretos Ley o modificaciones a alg\u00fan otro anterior que tengamos que analizar inmediatamente, tenemos algo de tiempo para desarrollar cuestiones que, hasta hoy, solo hemos conseguido apuntar.<\/p>\n
Una de estas cuestiones, quiz\u00e1s de las m\u00e1s pol\u00e9micas y que nos suscita m\u00e1s dudas, es el llamado Permiso Retribuido Recuperable<\/em> y dentro de esta nueva figura, lo m\u00e1s relevante ser\u00e1 averiguar c\u00f3mo conseguiremos poner de acuerdo a los departamentos de RRHH, sus asesores, trabajadores y sindicatos con sus asesores, para recuperar este tiempo de trabajo literalmente perdido que, con el fin de reducir la movilidad de la poblaci\u00f3n en el contexto de la lucha contra el COVID-19 y, como soluci\u00f3n \u201ccreativa\u201d \u2013 en sus propias palabras \u2013, nos aport\u00f3 el Gobierno de Espa\u00f1a en el Real Decreto-ley 10\/2020, de 29 de marzo, ya que, como veremos, su texto no resulta clarificador respecto de su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica.<\/p>\n El Art. 2 ha definido esta obligaci\u00f3n empresarial de abonar a los trabajadores su salario \u00edntegro y completo, con car\u00e1cter imperativo, usando la terminolog\u00eda de permiso retribuido<\/em><\/strong> del art. 37 ET, (que seg\u00fan define la Jurisprudencia de Nuestro Tribunal Supremo son d\u00edas de asuntos propios no identificables con las vacaciones puesto que su disfrute depende de circunstancias que pueden darse o no, a diferencia de las vacaciones) <\/em>pero, apellid\u00e1ndolo de recuperable<\/strong>, lo que da al traste con el original concepto del permiso de nuestro Derecho laboral. En este sentido coincidimos con el legislador en cuanto al car\u00e1cter imaginativo de la soluci\u00f3n aportada, ya que el permiso retribuido por su naturaleza es, efectivamente, irrecuperable, porque regula supuestos de hecho en los que el trabajador disfruta de la exenci\u00f3n de acudir a trabajar para dar cumplimiento a un derecho \u201cnecesario o superior\u201d,<\/em> como podr\u00eda ser la atenci\u00f3n de deberes civiles, mudanzas, matrimonios, atenci\u00f3n de personas cercanas en situaciones de enfermedad, etc.<\/p>\n El RDL limita su aplicaci\u00f3n \u2013a d\u00eda de hoy, veremos que sucede en los pr\u00f3ximos d\u00edas<\/u> \u2013entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020<\/strong>, ambos inclusive y contiene una especie de procedimiento para la negociaci\u00f3n de la recuperaci\u00f3n de las horas<\/strong>. En esta negociaci\u00f3n se otorga participaci\u00f3n prioritaria a los sindicatos m\u00e1s representativos por delante de la Comisi\u00f3n de Representantes de los trabajadores del art. 41 ET, sin mayor justificaci\u00f3n. Y ello es, a nuestro juicio, cuando menos llamativo, porque si bien esta priorizaci\u00f3n resulta f\u00e1cilmente aplicable \u2013incluso comprensible\u2013 en el \u00e1mbito de grandes empresas o importantes factor\u00edas, no ocurre lo mismo en el \u00e1mbito de peque\u00f1os comercios con pocos empleados, o en un taller de una PYME, ya que, en lugar de facilitar la negociaci\u00f3n, seguramente la dificultar\u00e1, en claro perjuicio de trabajadores y peque\u00f1os empresarios. De hecho, estamos comprobando en los ERTES por causas objetivas derivados del art. 23 del RDL \u00a08\/2020 que los sindicatos m\u00e1s representativos est\u00e1n declinando su participaci\u00f3n y cedi\u00e9ndola a la Comisi\u00f3n de Representantes porque, ciertamente y a\u00fan con mucho esfuerzo, no llegan a todos sitios.<\/p>\n Por otro lado, se regulan los contenidos m\u00ednimos del pretendido acuerdo tales como un preaviso m\u00ednimo (que luego el RDL fija en 5 d\u00edas) o el periodo de referencia para la recuperaci\u00f3n del tiempo de trabajo no ejecutado, estableciendo finalmente que, de no conseguirse el acuerdo, la empresa comunicar\u00e1 a los trabajadores y a la Comisi\u00f3n Representativa, en el plazo de siete d\u00edas su decisi\u00f3n sobre el momento, modo y manera de recuperar las horas. Como cr\u00edtica a este sistema, diremos que si bien se impone la capacidad de negociaci\u00f3n primigenia a los Sindicatos m\u00e1s representativos, posteriormente no se obliga a notificar a \u00e9stos la decisi\u00f3n en caso de falta de acuerdo y, en segundo lugar, no nos informa sobre qu\u00e9 modalidad procesal debemos utilizar para impugnar la decisi\u00f3n empresarial, si la acci\u00f3n es colectiva o individual, los efectos y recursos sobre la misma, entendiendo que, en virtud de qu\u00e9 v\u00eda procesal se utilice, la soluci\u00f3n ser\u00e1 distinta. Y a simple vista, parecen ser factibles varias las posibilidades.<\/p>\n Pero abstray\u00e9ndonos del hecho cierto de que esta medida dar\u00e1 lugar a m\u00e1s litigiosidad (lo que contribuir\u00e1 al incrementar el colapso de nuestros Juzgados de lo social un poco m\u00e1s), lo cierto y verdad es que se dar\u00e1n muchas dificultades en su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica. Y ello porque se trata de recuperar 8 o 9 d\u00edas laborables, (dependiendo de la Comunidad Aut\u00f3noma que se trate y sus festivos) y esa recuperaci\u00f3n de las horas no podr\u00e1 suponer el incumplimiento de los periodos m\u00ednimos de descanso diario (12 horas entre jornada y jornada) ni semanal (1,5 d\u00edas) ni la superaci\u00f3n de la jornada m\u00e1xima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicaci\u00f3n. Adem\u00e1s, deber\u00e1 respetarse, por supuesto y este es un matiz muy relevante, los derechos de conciliaci\u00f3n de la vida personal, laboral y familiar establecidos en reducciones de jornada por cuidado de hijos.<\/p>\n Expuesta la cuesti\u00f3n de este modo, la primera lectura que podr\u00edamos hacer es que se ha intentado evitar un incremento del gasto en prestaciones de desempleo y cargar con el coste de estas jornadas al empresario, que en muchos casos y por las razones expuestas, no recuperar\u00e1. Esta tesis la abonan cuestiones tales la cita en el propio texto (art.3.2) de que las horas se recuperar\u00e1n total o parcialmente, <\/em>el contexto en el que nos encontramos o la imposibilidad de aplicarla en determinados supuestos.<\/p>\n La otra opci\u00f3n plausible, por qu\u00e9 no decirlo, vista la necesidad sanitaria de reducir la movilidad de la poblaci\u00f3n en el contexto de la lucha contra el COVID-19 y existiendo los contratos en vigor, hubiera sido el abono de estos d\u00edas de permiso directamente por el Estado, pero quiz\u00e1s, nuestras maltrechas cuentas no alcancen para esta soluci\u00f3n. Dicho lo cual, quiz\u00e1 cabr\u00eda preguntarse si es una opci\u00f3n v\u00e1lida y acorde con el Principio de Solidaridad o si, atendiendo a los efectos que esta decisi\u00f3n puede producir posteriormente (quiz\u00e1 sea determinante en el cierre definitivo de muchas peque\u00f1as empresas) hubieran debido barajarse por nuestros poderes p\u00fablicos otras opciones, como pudiera ser\u00a0 atender a las ayudas\u00a0 provenientes de Europa o a alguna otra soluci\u00f3n tambi\u00e9n imaginativa pero consensuada con Patronal y Sindicatos<\/strong>, que no resultara tan da\u00f1ina para nuestro tejido empresarial b\u00e1sico, constituido por las PYMES.<\/p>\n Dicho lo anterior, es igualmente cierto que 64 horas laborables no supone un gran incremento de horas si las repartimos en todo el periodo previsto para ello (o lo que queda de \u00e9l, cada vez menos) y que, en la mayor\u00eda de las ocasiones, ser\u00e1n recuperables con el simple incremento de jornada diaria al final de la jornada. Pero en nuestra realidad empresarial, hay colectivos y situaciones en las que esta posibilidad tiene muy dif\u00edcil encaje.<\/p>\n El m\u00e1s evidente de ellos ser\u00e1 el colectivo de trabajadores<\/strong> que disfrutan a d\u00eda de hoy de una reducci\u00f3n de jornada por guarda legal<\/strong> del art. 37 ET, ya que, su calendario laboral est\u00e1 absolutamente acotado y, de conformidad con el n\u00famero 6 de dicho art\u00edculo, el horario a efectuar es decisi\u00f3n del propio trabajador.<\/p>\n Parece claro que si una persona tiene la necesidad de reducir su jornada \u2013con la correlativa y coherente reducci\u00f3n de su salario\u2013 para atender a ni\u00f1os, mayores o discapacitados que tenga a su cargo, no podr\u00e1, desde el d\u00eda 10 de abril (esperemos) al 31 de diciembre de este a\u00f1o, efectuar ninguna ampliaci\u00f3n de horario, puesto que debe atender a sus dependientes, precisamente, en ese horario.<\/p>\n Una soluci\u00f3n que se nos ha planteado ser\u00eda la de aplicar los periodos de vacaciones para recuperar las horas, pero en nuestra opini\u00f3n ello no ser\u00eda factible, puesto que, en todo caso, son conceptos muy distintos y el derecho a vacaciones es independiente de que, por circunstancias ex\u00f3genas a la relaci\u00f3n laboral -una IT, por ejemplo- no puedan disfrutarse.<\/p>\n Por lo tanto, siguiendo estrictamente la normativa aplicable y si hemos de respetar todos los derechos a conjugar, respecto de este colectivo que alcanza ratios del 10 % en todas las PYMES, tendremos muy complicado la recuperaci\u00f3n de las horas.<\/p>\n Tampoco nos parece viable la aplicaci\u00f3n de estos incrementos en empresas como industrias o actividades fabriles con turnos rotatorios que alcancen las 24 horas de producci\u00f3n continua, en las que los calendarios laborales est\u00e1n pactados en el \u00faltimo trimestre del a\u00f1o 19, y en los que surgir\u00e1n enormes dificultades para establecer un nuevo calendario puesto que los puestos est\u00e1n copados y cubiertos de forma permanente y no hay forma de incrementarlos, salvo, evidentemente, situaciones no pretendidas en las que se reduzca plantilla.<\/p>\n Asimismo, no podemos olvidarnos de las ETT, cuya situaci\u00f3n puede ser tambi\u00e9n complicada ya que podr\u00eda darse el caso de que en el momento del establecimiento del permiso retribuido tengan contratos en vigor pero que estos no se prorroguen posteriormente, de forma que sea para dichas empresas imposible la recuperaci\u00f3n de los salarios y costes sociales ya asumidos.<\/p>\n Si encontraremos soluciones, m\u00e1s ajustadas pero factibles, en otros colectivos y actividades empresariales como la construcci\u00f3n, que en muchos casos podr\u00e1n llegar a soluciones particulares en cada caso, incluso y en ocasiones bajo criterios individuales, lo que en todo caso, no evitar\u00e1 un incremento de la litigiosidad, y de los costes derivados de la misma, lo que no ayudar\u00e1 tampoco a superar dif\u00edcil situaci\u00f3n que se avecina para las mismas, y mucho nos tememos tendr\u00e1 seria afectaci\u00f3n en el empleo o en la propia subsistencia de estas empresas.<\/p>\n Finalmente, para terminar de completar el an\u00e1lisis, no debemos olvidarnos de la incidencia que este permiso retribuido recuperable<\/em> va a tener en algo tan extendido en nuestro pa\u00eds como son las horas extraordinarias<\/strong> y su alter ego, las prolongaciones de jornada. Son muchos los colectivos de trabajadores que, a trav\u00e9s de cualquiera de los dos sistemas, complementan sus salarios mensuales con destajos remunerados conforme a los convenios colectivos o a precio de hora ordinaria, que les permiten una mayor calidad de vida a base de, por supuesto, un mayor esfuerzo. Es evidente que todo empresario que quiera recuperar unas horas ya abonadas empezar\u00e1 por las horas que habitualmente sus trabajadores hacen al final de cada jornada y hasta hoy eran retribuidas y, con este permiso, ya lo habr\u00e1n sido. Y ello est\u00e1 dentro de toda l\u00f3gica y perjudicar\u00e1 a\u00fan m\u00e1s la situaci\u00f3n de los trabajadores, lejos de protegerlos con esta regulaci\u00f3n. Y es igualmente razonable pensar que las horas extra que el ET limita a 80 anuales, van a desaparecer de nuestro panorama laboral. Pero lo que realmente vemos incuestionable es que las horas y los destajos, obstaculizar\u00e1n los acuerdos de recuperaci\u00f3n de horas propuestos en la norma y perjudicar\u00e1 la paz social en empresas que ten\u00edan instaurados sistemas en el borde de la legalidad pero que satisfac\u00edan a empresarios que ve\u00edan desarrollada su actividad conforme su demanda y trabajadores que ten\u00edan la posibilidad de incrementar sus ingresos trabajando m\u00e1s horas.<\/p>\n En resumen, sin entrar a valorar la pertinencia de la medida, la soluci\u00f3n adoptada por el Gobierno para reducir la movilidad de la poblaci\u00f3n, el permiso retribuido recuperable<\/em>, en un n\u00famero importante de casos, no ser\u00e1 finalmente aplicable en toda su extensi\u00f3n sem\u00e1ntica, quedando reducida en un buen n\u00famero de casos a un simple permiso retribuido imperativo y, en todo caso, ser\u00e1 posible aplicarla si trabajadores y empresarios colaboran y obtienen respuestas plausibles a la soluci\u00f3n creativa del Gobierno. Este Entendimiento, Colaboraci\u00f3n y Trabajo en Equipo es algo que debemos necesariamente incorporar a nuestro ADN laboral, de forma que, quiz\u00e1, con esfuerzo de todos \u2013 patronal, sindicatos y empleados \u2013 podamos extraer una lectura positiva de esta dolorosa crisis del COVID-19.<\/p>\n Seguimos en contacto!<\/p>\n