El TJUE declara que la denegación sistemática por parte del INSS de las solicitudes de complemento de maternidad por aportación geográfica presentadas por los padres supone una doble discriminación: por razón de sexo y por verse obligados a acudir a los tribunales, que conlleva su derecho a percibir adicionalmente una indemnización según el Derecho español

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2023, dictada por la Sala Segunda en el asunto C-113/22, ECLI:EU:C:2023:665

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C‑450/18, EU:C:2019:1075), que la Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de seguridad social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión, al constituir una discriminación directa por razón de sexo en el sentido del artículo 4, apartado 1, tercer guion, de dicha Directiva.

Con fundamento en dicha sentencia, un padre de dos hijos solicitó el 10 de noviembre de 2020 al INSS que se le reconociera a partir de la fecha en que tuvo acceso a su pensión, a saber, el 10 de noviembre de 2018, su derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica (en adelante, complemento de pensión), contemplado en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, de la prestación de incapacidad permanente que ya percibía, porque de haber sido una mujer le habrían informado de ese derecho desde dicha fecha. El INSS denegó su solicitud, alegando que de conformidad con el principio de legalidad, no tiene derecho al complemento reclamado en virtud del artículo 60 de la LGSS.

Con posterioridad se inició la vía judicial y se le reconoció en primera instancia el derecho al citado complemento de pensión, pero desestimó la pretensión indemnizatoria que se había formulado paralelamente. Tanto el solicitante del complemento de pensión como el INSS interpusieron recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (en adelante, órgano jurisdiccional remitente), que dio lugar a la cuestiones prejudiciales litigiosas.

El órgano jurisdiccional remitente se cuestiona si la práctica del INSS expuesta y publicada en el Criterio de Gestión 1/2020, consistente en denegar sistemáticamente a los hombres la concesión del complemento de pensión, obligándoles a reclamarlo en vía judicial, debe considerarse, de acuerdo con la Directiva 79/7, una discriminación distinta a la discriminación derivada del artículo 60 de la LGSS, tal como fue declarada mediante la referida sentencia de 12 de diciembre de 2019.

Asimismo, se plantea si, al objeto de reparar el incumplimiento del Derecho de la Unión en que incurre la resolución denegatoria, basta, en principio, con reconocer al interesado la concesión retroactiva del complemento de pensión, o si, por el contrario, procede concederle una indemnización por daños y perjuicios que surta efectos disuasorios, en la que deba incluirse las costas y los honorarios de abogado ocasionados en el marco del procedimiento judicial incoado ante el Juzgado de lo Social y ante el propio órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuenta que, en virtud del Derecho interno, no puede condenarse al INSS al pago de las cantidades correspondientes a tales costas y honorarios, dado que el proceso laboral es gratuito para todas las partes litigantes.

Discriminación directa por razón de sexo

El TJUE declara que los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos del Estado –incluidas las autoridades administrativas nacionales- deben dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y deben aplicar a los miembros del grupo desfavorecido (en este caso los padres) el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría (en este caso las madres).

Por ello, habiendo sido adoptada la resolución denegatoria de la solicitud del complemento de la pensión en aplicación de una norma, -el mencionado artículo 60 de la LGSS- que constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, dicha resolución es discriminatoria por el mismo concepto que esa norma, puesto que reproduce, respecto del interesado, los elementos discriminatorios de dicha norma.

Esto significa que al conocer de una demanda presentada frente a tal resolución denegatoria, el órgano jurisdiccional nacional está, en principio, obligado a adoptar la medida expuesta anteriormente.

Discriminación relativa a los requisitos procedimentales

EL TJUE considera que, teniendo en consideración que la resolución denegatoria no solo aplica la norma nacional  contraria a la Directiva 79/7, sino que ha sido aplicada conforme a una práctica administrativa que se formalizó con la publicación del ya mencionado Criterio de Gestión 1/2020, genera para los afiliados de sexo masculino también una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión, al tener que hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, lo que les expone a un plazo más largo para su obtención y, en su caso, a gastos adicionales. Se hace constar que, el hecho de que esta práctica haya sido modificada, no conlleva la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial. Ocasionada esta doble discriminación, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a dicha resolución no puede limitarse a reconocerle el derecho a ese complemento de pensión con efectos retroactivos.

En efecto, si bien tal reconocimiento retroactivo permite, en principio, restablecer la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión, no sirve para subsanar los perjuicios derivados del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales. Por ello, ese afiliado ha de poder disfrutar igualmente de una compensación íntegra de los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables. A este respecto, el TJUE considera, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda efectuar al órganos jurisdiccional remitente, que el Derecho español prevé efectivamente tal posibilidad, en la medida en que el artículo 183 de la Ley 36/2011 se desprende que los órganos jurisdiccionales competentes en materia de seguridad social deben conceder al demandante en el litigio principal una reparación pecuniaria íntegra derivada del artículo 6 de la Directiva 79/7 y, en la que se debe incluir una indemnización que cubra las costas y los honorarios de abogado en que haya incurrido el demandante para hacer valer ante los tribunales su derecho al complemento de pensión, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

El TJUE finaliza su argumentación precisando que carece de relevancia, a los efectos de incluir o no las costas y honorarios de abogado, que no sea posible, en virtud de las normas procesales españolas en materia de Derecho laboral, condenar en costas al organismo responsable de la discriminación de que se trata en el litigio principal, puesto que la indemnización que cubre las costas y los honorarios de abogado no está comprendida en el ámbito de aplicación de dichas normas procesales, sino que forma parte de la reparación íntegra del interesado exigida por la jurisprudencia del propio TJUE.

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