Aprovechando que llevamos un par de días en los que el BOE nos permite un descanso y no encontramos nuevos Reales Decretos Ley o modificaciones a algún otro anterior que tengamos que analizar inmediatamente, tenemos algo de tiempo para desarrollar cuestiones que, hasta hoy, solo hemos conseguido apuntar.
Una de estas cuestiones, quizás de las más polémicas y que nos suscita más dudas, es el llamado Permiso Retribuido Recuperable y dentro de esta nueva figura, lo más relevante será averiguar cómo conseguiremos poner de acuerdo a los departamentos de RRHH, sus asesores, trabajadores y sindicatos con sus asesores, para recuperar este tiempo de trabajo literalmente perdido que, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 y, como solución “creativa” – en sus propias palabras –, nos aportó el Gobierno de España en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, ya que, como veremos, su texto no resulta clarificador respecto de su aplicación práctica.
El Art. 2 ha definido esta obligación empresarial de abonar a los trabajadores su salario íntegro y completo, con carácter imperativo, usando la terminología de permiso retribuido del art. 37 ET, (que según define la Jurisprudencia de Nuestro Tribunal Supremo son días de asuntos propios no identificables con las vacaciones puesto que su disfrute depende de circunstancias que pueden darse o no, a diferencia de las vacaciones) pero, apellidándolo de recuperable, lo que da al traste con el original concepto del permiso de nuestro Derecho laboral. En este sentido coincidimos con el legislador en cuanto al carácter imaginativo de la solución aportada, ya que el permiso retribuido por su naturaleza es, efectivamente, irrecuperable, porque regula supuestos de hecho en los que el trabajador disfruta de la exención de acudir a trabajar para dar cumplimiento a un derecho “necesario o superior”, como podría ser la atención de deberes civiles, mudanzas, matrimonios, atención de personas cercanas en situaciones de enfermedad, etc.
El RDL limita su aplicación –a día de hoy, veremos que sucede en los próximos días –entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive y contiene una especie de procedimiento para la negociación de la recuperación de las horas. En esta negociación se otorga participación prioritaria a los sindicatos más representativos por delante de la Comisión de Representantes de los trabajadores del art. 41 ET, sin mayor justificación. Y ello es, a nuestro juicio, cuando menos llamativo, porque si bien esta priorización resulta fácilmente aplicable –incluso comprensible– en el ámbito de grandes empresas o importantes factorías, no ocurre lo mismo en el ámbito de pequeños comercios con pocos empleados, o en un taller de una PYME, ya que, en lugar de facilitar la negociación, seguramente la dificultará, en claro perjuicio de trabajadores y pequeños empresarios. De hecho, estamos comprobando en los ERTES por causas objetivas derivados del art. 23 del RDL 8/2020 que los sindicatos más representativos están declinando su participación y cediéndola a la Comisión de Representantes porque, ciertamente y aún con mucho esfuerzo, no llegan a todos sitios.
Por otro lado, se regulan los contenidos mínimos del pretendido acuerdo tales como un preaviso mínimo (que luego el RDL fija en 5 días) o el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no ejecutado, estableciendo finalmente que, de no conseguirse el acuerdo, la empresa comunicará a los trabajadores y a la Comisión Representativa, en el plazo de siete días su decisión sobre el momento, modo y manera de recuperar las horas. Como crítica a este sistema, diremos que si bien se impone la capacidad de negociación primigenia a los Sindicatos más representativos, posteriormente no se obliga a notificar a éstos la decisión en caso de falta de acuerdo y, en segundo lugar, no nos informa sobre qué modalidad procesal debemos utilizar para impugnar la decisión empresarial, si la acción es colectiva o individual, los efectos y recursos sobre la misma, entendiendo que, en virtud de qué vía procesal se utilice, la solución será distinta. Y a simple vista, parecen ser factibles varias las posibilidades.
Pero abstrayéndonos del hecho cierto de que esta medida dará lugar a más litigiosidad (lo que contribuirá al incrementar el colapso de nuestros Juzgados de lo social un poco más), lo cierto y verdad es que se darán muchas dificultades en su aplicación práctica. Y ello porque se trata de recuperar 8 o 9 días laborables, (dependiendo de la Comunidad Autónoma que se trate y sus festivos) y esa recuperación de las horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario (12 horas entre jornada y jornada) ni semanal (1,5 días) ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Además, deberá respetarse, por supuesto y este es un matiz muy relevante, los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar establecidos en reducciones de jornada por cuidado de hijos.
Expuesta la cuestión de este modo, la primera lectura que podríamos hacer es que se ha intentado evitar un incremento del gasto en prestaciones de desempleo y cargar con el coste de estas jornadas al empresario, que en muchos casos y por las razones expuestas, no recuperará. Esta tesis la abonan cuestiones tales la cita en el propio texto (art.3.2) de que las horas se recuperarán total o parcialmente, el contexto en el que nos encontramos o la imposibilidad de aplicarla en determinados supuestos.
La otra opción plausible, por qué no decirlo, vista la necesidad sanitaria de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 y existiendo los contratos en vigor, hubiera sido el abono de estos días de permiso directamente por el Estado, pero quizás, nuestras maltrechas cuentas no alcancen para esta solución. Dicho lo cual, quizá cabría preguntarse si es una opción válida y acorde con el Principio de Solidaridad o si, atendiendo a los efectos que esta decisión puede producir posteriormente (quizá sea determinante en el cierre definitivo de muchas pequeñas empresas) hubieran debido barajarse por nuestros poderes públicos otras opciones, como pudiera ser atender a las ayudas provenientes de Europa o a alguna otra solución también imaginativa pero consensuada con Patronal y Sindicatos, que no resultara tan dañina para nuestro tejido empresarial básico, constituido por las PYMES.
Dicho lo anterior, es igualmente cierto que 64 horas laborables no supone un gran incremento de horas si las repartimos en todo el periodo previsto para ello (o lo que queda de él, cada vez menos) y que, en la mayoría de las ocasiones, serán recuperables con el simple incremento de jornada diaria al final de la jornada. Pero en nuestra realidad empresarial, hay colectivos y situaciones en las que esta posibilidad tiene muy difícil encaje.
El más evidente de ellos será el colectivo de trabajadores que disfrutan a día de hoy de una reducción de jornada por guarda legal del art. 37 ET, ya que, su calendario laboral está absolutamente acotado y, de conformidad con el número 6 de dicho artículo, el horario a efectuar es decisión del propio trabajador.
Parece claro que si una persona tiene la necesidad de reducir su jornada –con la correlativa y coherente reducción de su salario– para atender a niños, mayores o discapacitados que tenga a su cargo, no podrá, desde el día 10 de abril (esperemos) al 31 de diciembre de este año, efectuar ninguna ampliación de horario, puesto que debe atender a sus dependientes, precisamente, en ese horario.
Una solución que se nos ha planteado sería la de aplicar los periodos de vacaciones para recuperar las horas, pero en nuestra opinión ello no sería factible, puesto que, en todo caso, son conceptos muy distintos y el derecho a vacaciones es independiente de que, por circunstancias exógenas a la relación laboral -una IT, por ejemplo- no puedan disfrutarse.
Por lo tanto, siguiendo estrictamente la normativa aplicable y si hemos de respetar todos los derechos a conjugar, respecto de este colectivo que alcanza ratios del 10 % en todas las PYMES, tendremos muy complicado la recuperación de las horas.
Tampoco nos parece viable la aplicación de estos incrementos en empresas como industrias o actividades fabriles con turnos rotatorios que alcancen las 24 horas de producción continua, en las que los calendarios laborales están pactados en el último trimestre del año 19, y en los que surgirán enormes dificultades para establecer un nuevo calendario puesto que los puestos están copados y cubiertos de forma permanente y no hay forma de incrementarlos, salvo, evidentemente, situaciones no pretendidas en las que se reduzca plantilla.
Asimismo, no podemos olvidarnos de las ETT, cuya situación puede ser también complicada ya que podría darse el caso de que en el momento del establecimiento del permiso retribuido tengan contratos en vigor pero que estos no se prorroguen posteriormente, de forma que sea para dichas empresas imposible la recuperación de los salarios y costes sociales ya asumidos.
Si encontraremos soluciones, más ajustadas pero factibles, en otros colectivos y actividades empresariales como la construcción, que en muchos casos podrán llegar a soluciones particulares en cada caso, incluso y en ocasiones bajo criterios individuales, lo que en todo caso, no evitará un incremento de la litigiosidad, y de los costes derivados de la misma, lo que no ayudará tampoco a superar difícil situación que se avecina para las mismas, y mucho nos tememos tendrá seria afectación en el empleo o en la propia subsistencia de estas empresas.
Finalmente, para terminar de completar el análisis, no debemos olvidarnos de la incidencia que este permiso retribuido recuperable va a tener en algo tan extendido en nuestro país como son las horas extraordinarias y su alter ego, las prolongaciones de jornada. Son muchos los colectivos de trabajadores que, a través de cualquiera de los dos sistemas, complementan sus salarios mensuales con destajos remunerados conforme a los convenios colectivos o a precio de hora ordinaria, que les permiten una mayor calidad de vida a base de, por supuesto, un mayor esfuerzo. Es evidente que todo empresario que quiera recuperar unas horas ya abonadas empezará por las horas que habitualmente sus trabajadores hacen al final de cada jornada y hasta hoy eran retribuidas y, con este permiso, ya lo habrán sido. Y ello está dentro de toda lógica y perjudicará aún más la situación de los trabajadores, lejos de protegerlos con esta regulación. Y es igualmente razonable pensar que las horas extra que el ET limita a 80 anuales, van a desaparecer de nuestro panorama laboral. Pero lo que realmente vemos incuestionable es que las horas y los destajos, obstaculizarán los acuerdos de recuperación de horas propuestos en la norma y perjudicará la paz social en empresas que tenían instaurados sistemas en el borde de la legalidad pero que satisfacían a empresarios que veían desarrollada su actividad conforme su demanda y trabajadores que tenían la posibilidad de incrementar sus ingresos trabajando más horas.
En resumen, sin entrar a valorar la pertinencia de la medida, la solución adoptada por el Gobierno para reducir la movilidad de la población, el permiso retribuido recuperable, en un número importante de casos, no será finalmente aplicable en toda su extensión semántica, quedando reducida en un buen número de casos a un simple permiso retribuido imperativo y, en todo caso, será posible aplicarla si trabajadores y empresarios colaboran y obtienen respuestas plausibles a la solución creativa del Gobierno. Este Entendimiento, Colaboración y Trabajo en Equipo es algo que debemos necesariamente incorporar a nuestro ADN laboral, de forma que, quizá, con esfuerzo de todos – patronal, sindicatos y empleados – podamos extraer una lectura positiva de esta dolorosa crisis del COVID-19.
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