Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima), de 11 de julio de 2018, dictada en el asunto C-60/17, Somoza Hermo (ECLI:EU:C:2018:559).
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, de aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o partes integrantes de empresas o centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación de sucesión de contratistas que prestan el servicio de vigilancia de instalaciones,-intensivas en mano de obra-, en la que el nuevo contratista, se subroga en una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas, aunque la subrogación opere por imperativo de un convenio colectivo.
En concreto, el asunto litigioso se refiere a la subrogación en los contratos de trabajo derivada de una sucesión de empresas adjudicatarias de la prestación de un servicio de vigilancia de un Museo operada por imperativo del artículo 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad, para aquellos trabajadores que acrediten una antigüedad mínima de 7 meses y que no prevé que ambas empresas (entrante y saliente) respondan solidariamente de las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo que sean anteriores a la subrogación.
Un empleado que trabajaba como vigilante de seguridad por cuenta de una empresa adjudicataria de dicho servicio de vigilancia dejó de percibir salarios y prestaciones sociales complementarias anteriores a la subrogación de una nueva empresa contratista en la prestación de dicho servicio, entre otras, en las obligaciones de su contrato de trabajo. Al negarse ambas empresas contratistas a asumir tales obligaciones, presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Santiago de Compostela, con el fin de obtener su pago. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y, basándose en el artículo 44, apartado 1, del ET, condenó a ambas empresas al pago solidario de las deudas que no consideró prescritas.
La empresa adjudicataria sucesora recurrió dicha sentencia en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, alegando que la disposición aplicable no es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino el artículo 14 del Convenio colectivo de las empresas de seguridad, que obliga a la empresa adjudicataria a subrogarse en los derechos y obligaciones de la sociedad cedente derivados de los contratos de trabajo.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia planteó dos cuestiones prejudiciales:
La primera: si se aplica el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 […] al supuesto descrito.
La Segunda: si en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, se plantea en esencia, si el artículo 3, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en virtud de un convenio colectivo, se excluya la obligación de que el cedente y el cesionario de la entidad económica afectada respondan solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, derivadas de los contratos de trabajo anteriores a la cesión de dicha entidad.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia justificó su planteamiento en lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de abril de 2016, que tenía por objeto también la sucesión de plantillas por imposición del articulo 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad; a saber, que la subrogación impuesta por un convenio colectivo no derivada de una situación comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 o del artículo 44 del ET. Se transcriben literalmente los párrafos 19 a 21 de la sentencia en los que se recoge la información transmitida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia al TJUE; a saber:
“El Tribunal Supremo ha declarado, en una sentencia de 7 de abril de 2016, que el artículo 14 del Convenio colectivo de las empresas de seguridad se refiere a la sucesión en el tiempo de dos empresas encargadas de la prestación de servicios de seguridad privada. Esta sucesión supone que el cesionario está obligado a hacerse cargo de los trabajadores de la antigua empresa.
De esta manera, según dicha sentencia, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una sucesión de plantillas en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. En consecuencia, en estos casos, la subrogación se produce en virtud del convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable. En efecto, la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata.
El Tribunal Supremo consideró que la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco (C‑51/00, EU:C:2002:48) no se opone a esta conclusión, dado que la subrogación impuesta por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad no se deriva de una situación comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 o del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Estimó así que la relación entre el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 del Convenio colectivo de las empresas de seguridad se produce en términos de suplementariedad o concurrencia no conflictiva ya que la norma convencional, regulando una realidad diferente, la mejora aplicando uno de los efectos que la norma legal ha previsto para su propia regulación.”
Primera cuestión prejudicial
El TJUE inicia su argumentación advirtiendo que para la aplicación de la citada Directiva es irrelevante que existan o no relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la cesión a través de un tercero.
Asimismo, tras recordar su propia doctrina, de la que resulta que la determinación de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23, varía necesariamente en función de la actividad ejercida e incluso de los métodos de producción de la explotación utilizados en la empresa, centro de actividades o en la arte de ellos de que se trate, sostiene que la actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera la actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica.
No obstante, prosigue el TJUE considerando que en estos supuestos es preciso, además, que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate. Entrando a analizar el supuesto litigioso, observa que del contenido de la resolución de remisión, que indica que el nuevo contratista se hizo cargo de los trabajadores que la anterior destinaba a la actividad de vigilancia, se deduce que la identidad de una entidad económica, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.
Por otro lado, destaca que el hecho de que la asunción de los trabajadores venga exigida por un convenio colectivo, no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, el TJUE subraya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio.
Concluye declarando que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación de sucesión de contratistas que prestan el servicio de vigilancia de instalaciones, en la que el nuevo contratista, en virtud de un convenio colectivo, se subroga en una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.
Segunda cuestión prejudicial
El TJUE arguye que no es competente para responderla porque en el asunto enjuiciado, a la vista del tenor literal de esta cuestión prejudicial, procede considerar que, en realidad, versa sobre el examen de la conformidad de una disposición de un convenio colectivo con una disposición legislativa nacional, lo que implica valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno que no es competencia del Tribunal de Justicia.
Habrá que permanecer a la espera de la posición que adopten los tribunales, en particular, el propio Tribunal Superior de Justicia de Galicia y el Tribunal Supremo a raíz de la publicación de esta sentencia que, opinamos, si bien no contiene una doctrina distinta de la sostenida con anterioridad por el TJUE, resuelve un asunto que afecta a la misma situación de hecho que la resuelta en la sentencia de 7 de abril de 2016.
En sentencias anteriores, el Tribunal Supremo ya había mantenido una doctrina equiparable a la del TJUE, de ahí que consideremos que sea previsible que revise su doctrina, en el sentido de considerar que en supuestos como el que ha sido objeto de litigio, se incardine en al ámbito del artículo 44 del ET y sea aplicable su apartado 3, pese a que no ha quedado resuelta la segunda cuestión prejudicial planteada, por considerarse el TJUE incompetente para responderla. No obstante, no es descartable que opte por una aplicación limitada del artículo 44 de ET, incardinando el supuesto de sucesión de contratas en su ámbito de aplicación, pero excluyendo la responsabilidad solidaria de las empresas en el pago de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la sucesión de la contrata y que no hubieran sido satisfechas.
