Sentencia nº 38/2020, dicta por la Audiencia Nacional, de 15 de junio, nº de Recurso 113/2020

En la presente controversia se resuelve la impugnación colectiva de la suspensión de contratos de todo su personal por fuerza mayor al encontrarse la empresa en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del RD-ley 8/2020, por pérdida de la actividad como consecuencia del Covid-19.

1. HECHOS RELEVANTES

La solicitud de un ERTE de toda la plantilla de la empresa solicitante (187 trabajadores) se fundamenta en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el artículo 51.7 del ET y en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. La empresa aportó la siguiente documentación: escrito de solicitud en el que se basa la petición, memoria explicativa o informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad con el Covid-19, y relación de trabajadores afectados y comunicación a los trabajadores.

En dicha solicitud se manifestó esencialmente que:

– La totalidad de los ingresos de la empresa proviene de la explotación de centros de educación infantil de titularidad pública, desarrollados a través de contratos públicos con las Administraciones titulares de los centros.

– No podían realizar la actividad en sus centros y los usuarios tienen restringida la libertad de poder acudir a ellos.

– Los contratos públicos suscritos con las Administraciones Públicas titulares de los centros infantiles gestionados han quedado automáticamente suspendidos desde la fecha en que se produjo la situación que impidió su prestación; en todo caso desde el pasado 14 de marzo de 2020.

La empresa no ha recibido comunicación de ninguna clase de la autoridad laboral entendiendo, por tanto, concedida la misma por silencio administrativo, por lo que procede a su ejecución en los términos previstos dada su tácita autorización.

Los Ayuntamientos donde presta sus servicios la empresa demandada acordaron la suspensión del servicio de escuela infantil municipal.

Por Resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, dictada en el ERTE por fuerza mayor Covid-19 nº346/20, se acuerda declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 y es causa justificativa de la suspensión de relaciones laborales de ciento ochenta y siete (187) trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo de las Comunidades Autónomas indicadas.

El Sindicato CC.OO solicita la declaración de nulidad o, en su caso, injustificada la medida empresarial adoptada por la empresa, con reposición al personal a su situación jurídica previa a la aplicación, y en concreto, con reintegro de salarios dejados de abonar y realización cotizaciones no efectuadas respecto de la totalidad del personal afectado por la medida. Se alega que la suspensión no opera de forma automática, sino que debe someterse a la consideración del órgano de contratación de la Administración, y que, por tanto, y por esta razón, no se justifica la causa de fuerza mayor que permita la aplicación de las medidas de suspensión. Asimismo, se indica que, aún en el caso de que la suspensión se produjere, las concesionarias de los respectivos servicios -como es el caso de la demandada sería en todo caso resarcida de los perjuicios derivados de la suspensión, con inclusión, en todo caso, de los gastos salariales del personal que estuviera en alta en la empresa a fecha 14 de marzo de 2020.

El Abogado del Estado, se opone a la demanda, alegando que, en el suplico de la demanda no se impugna la resolución administrativa, en cualquier caso, si se entendiese que se está impugnando la resolución administrativa presunta por silencio y después expresa, alega la excepción de inadecuación de procedimiento por considerar que el procedimiento adecuado es el de impugnación de actos administrativos regulado en el artículo 151 de la LRJS y la falta de agotamiento de la vía previa administrativa.

2. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

2.1 Cuestiones Procesales

2.2.1 Excepción por inadecuación de procedimiento

La AN desestima esta excepción porque se está impugnando la decisión empresarial por el cauce adecuado de los artículos 153 y siguientes de la LRJS, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar también la previa resolución administrativa de constatación de la fuerza mayor por el cauce del artículo 151 LRJS.

2.2.2 Falta de excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa por ser susceptible de alzada la resolución de la Dirección general del Trabajo.

La vía administrativa a la que se refiere ahora el artículo 69.1 de la LRJS ha de entenderse limitado a los supuestos en los que se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir, a los actos de contenido laboral que son realizados por la administración en el ejercicio de las potestades que como tal tienen en materia laboral, y no en los procedimientos de conflicto colectivo que además están exceptuados del preceptivo trámite de mediación previa por asó disponerlo el artículo 64.1 de la LRJS que establece la excepción en la aplicación de este requisito procesal en los proceso relativos a la suspensión  del contrato de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas de fuerza mayor.

Avala tal consideración el dato de que fue con la LRJS (Ley 36/2011) cuando junto a la reclamación administrativa previa y la conciliación previa se pasó a incluir un tercer medio de evitación del proceso social, el trámite del agotamiento de la vía administrativa y ello por causa de las competencias que pasaban al orden jurisdiccional social sobre materias que hasta entonces estaban atribuidas al orden contencioso-administrativo (así, los referidos en los apartados n) y s) del artículo 2 LRJS).

Además, la propia Comunicación Laboral 67/2016, de 18 de octubre, de la Abogacía General del Estado, ha interpretado que las demandas fundadas en Derecho laboral planteadas frente a la Administración Pública deben interponerse directamente ante los órganos de la jurisdicción social, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal -reclamación previa, agotamiento de la vía administrativa o intento de conciliación administrativa -, con la sola excepción de las demandas sobre prestaciones de Seguridad Social y las reclamaciones al Estado del pago de los salarios de tramitación en juicios por despido

El agotamiento de la vía administrativa exigido por el artículo de la 69 LRJS solo es aplicable a la impugnación de «actos administrativos», esencialmente los contemplados en las letras n) y s) del artículo 2 de la LRJS, a través del procedimiento especial previsto en su artículo 151.

2.2 Cuestiones de Fondo

La AN aclara que el silencio administrativo en estos procedimientos ha de entenderse en sentido positivo. Ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral, por lo que, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario, por lo que, debe entenderse aprobada la solicitud de la empresa por silencio administrativo positivo, si bien en el presente caso, posteriormente recayó resolución expresa autorizando el ERTE por fuerza mayor.

Respecto a la alegación consistente en que no concurre la fuerza mayor en la demanda la AN despliega los siguientes argumentos:

1.- Ha quedado acreditado que la solicitud de la empresa de autorización de expediente de regulación de empleo temporal de suspensión de los contratos de trabajo, inicialmente, fue aprobada por silencio administrativo, y con posterioridad recayó resolución expresa de la Dirección General de Trabajo que declara constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19 y es causa justificativa de la suspensión de los 187 contratos de trabajo de los trabajadores de su plantilla.

2.- También ha quedado acreditado que los Ayuntamientos acordaron la suspensión del servicio de escuela infantil municipal.

3.- La decisión empresarial se ajusta a los términos autorizados por la Administración, puesto que el desacuerdo con tales términos de la autorización habrá de instrumentarse mediante la impugnación de la resolución administrativa por la vía del art. 151. LRJS, por lo que debe ser respetado su contenido en tanto en cuanto no ha sido impugnada, anulada o se ha dictado resolución suspendiendo su ejecutividad.

La AN, “obiter dicta” señala que es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculadas de su corrección, como las derivadas de:

(i) La falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado;

(ii) Otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros;

(iii) En los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por ella. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando aquella sí contiene dicha lista, la nulidad puede derivar de no haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones.