Comentarios al Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias al Covid-19 y al Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, de permiso retribuido recuperable.

Durante todo el fin de semana hemos permanecido pegados a la pantalla de nuestro dispositivo, viendo las noticias y refrescando la página del BOE para comprobar los cambios que el Gobierno, con el fin de mantener los niveles de confinamiento comprobados en los fines de semana, iba a introducir en las medidas laborales adoptadas por el ya antiguo RDL 8/2020, publicado tan solo 10 días antes. Las normas dictadas, sin duda, vienen a modificar las soluciones empresariales que se han ido adoptando para limitar los efectos de la paralización de la actividad, por lo que, continuando con nuestra labor informativa y divulgativa, pasamos a resumir.

Leída la Exposición de Motivos que precede al articulado de la norma, comprobamos que hay dos causas que la producen: de un lado, el evidente estancamiento de la actividad y, por otro, el gran volumen de ERTE presentados en escasos 10 días, con innumerables solicitudes de regulación que posibiliten la pervivencia de nuestro tejido empresarial una vez termine la crisis del COVID 19. Asimismo, la norma justifica la intervención en el convencimiento, expresado con vehemencia a lo largo las cuatro páginas de Exposición, de que la situación que vivimos es coyuntural y, por lo tanto, las medidas a tomar por las empresas y empleadores deben ser asimismo, limitadas en el tiempo y tendentes a paliar los efectos inmediatos de esta situación.

Son muchas las voces que han advertido, durante todo el fin de semana de que las verdaderas consecuencias no las veremos hasta que termine la crisis sanitaria y se reinicie la actividad empresarial, ya que será este el momento en el que comprobaremos el verdadero músculo creado y su fortaleza… pero eso deberá ser objeto de otros artículos.

En éste, observamos que los grandes cambios introducidos por el RDL 9/2020 de 27 de marzo, son:

I. Limitación de la capacidad empresarial de extinguir contratos a través de las causas de Fuerza Mayor y las Causas Económicas, Técnicas, Organizativas y de Producción derivadas del COVID 19 y de paralización empresarial, reguladas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020. Hablamos de limitación porque, ciertamente no se impide o prohíbe la ejecución de despidos Objetivos sino que la norma establece una especie de negación legal de la causa, a través de la fórmula interpretativa e interpretable de que no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Tal ausencia de concreción, conllevará sin duda a la proliferación de la litigiosidad respecto de estos despidos que, en mayor o menor medida, entendemos que van a producirse y que llevarán a que sean finalmente los tribunales los que apliquen la medida puesto que entendemos bien factible que, con el tiempo, se compruebe que esta situación que hoy vivimos sea la causa de situaciones concretas en las que sean o hubieran sido necesarias medidas disruptivas de la relación laboral, porque los efectos del COVID-19 en algunas sociedades no sean circunstanciales sino que se concreten en auténticas pérdidas de actividad empresarial que impidan la continuación de los contratos de trabajo por falta de objeto.

El segundo “pero” que, de forma generalizada, se ha opuesto a esta medida es, sin duda, que la norma no establece los efectos que la ejecución de despidos de esta modalidad, habrán de producir, es decir, cuáles son las consecuencias para las empresas y para los contratos de trabajo, de obviar esta negación legal de la causa objetiva. En este sentido, coincidimos con la práctica totalidad de los juristas laborales que se han pronunciado, en el sentido de creer que el único efecto que puede tener es la declaración de improcedencia del despido, ya que para ser calificada de nula una extinción contractual, debe estar fijada en la norma (estatuto de los trabajadores) tal efecto o producir la vulneración de Derechos Fundamentales, situaciones que, a priori, no se observan en este supuesto de hecho.

Finalmente, debemos resaltar que la medida regulada se refiere únicamente a los despidos que tengan causa en las medidas que posibilitan la suspensión de contratos y reducciones de jornada por acción del COVID-19, permitiendo en su consecuencia aquellas no tengan relación directa con esta causa.

Unido a lo anterior, debemos recordar que aquel empresario que acuda a la fórmula de ERTE por Fuerza Mayor deberá, en virtud de Disposición adicional sex del RDL 8/2020 de 27 de marzo, comprometerse a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, cláusula que se mantiene en vigor.

II. Se agilizan la tramitación de desempleo a través de la simplificación de las solicitudes, que serán colectivas y se presentarán por la empresa directamente con información individualizada por centros de trabajo, que deberá ser remitida en el plazo de 5 días desde la solicitud de ERTE por fuerza mayor y desde la fecha de la comunicación de la decisión empresarial en los casos de ERTE por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o productivas). Si la solicitud se hubiera efectuado antes, debe solicitarse en el mismo plazo de cinco días desde la entrada en vigor de este RDL.

 Como es una constante en esta regulación complementaria, el empresario será sancionado si no cumple con estas medidas.

III. Dado que se entiende que se trata de medidas acotadas al tiempo que se prolongue el Estado de Alarma decretado el 14 de marzo, los contratos temporales que se suspendan, interrumpirán su cómputo de duración, a los efectos de su duración máxima legalmente establecida o, queremos entender, de su duración propiamente establecida.

IV. Limitación temporal de los ERTE por Fuerza Mayor que independientemente del tiempo para el que hubieran sido solicitados y de los efectos del silencio administrativo positivo sobre la solicitud, únicamente se extenderán durante el tiempo en el que se prorrogue el Estado de Alarma decretado por el RD 463/2020.

V. Se establecen una serie de sanciones derivadas de las solicitudes de ERTE y ello es muy relevante puesto que basado tangencialmente en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDL 5/2000), se sancionará a la empresa por presentar solicitudes con falsedades o inexactitudes así como solicitar medidas (…) que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. A nuestro modo de ver este es el sistema ideado para evitar los efectos perniciosos de la aprobación por silencio administrativo de ERTES fraudulentos pero, dada cuenta el texto de la regulación posibilita sancionar del mismo modo aquellos ERTES que, sin ánimo de engaño o sin culpa, contengan errores o se basen en causas que, a ojos del empresario solicitante si que sean suficientes para armar la solicitud y que, al buen entender de la administración, no tengan suficiente entidad. Es decir, la norma deja absolutamente difusa la línea roja entre la desestimación de la pretensión de regular y el castigo por el mal uso de las herramientas jurídicas. De nuevo, la litigiosidad será muy relevante en estas situaciones y sanciones, sobre todo cuando la prescripción de estas infracciones es de tres años (Art. 4 de LISOS), tiempo más que suficiente para revisar todas las solicitudes que se presenten.

De este modo, si se reconocen prestaciones indebidas, se revisará de oficio su concesión y, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, (es decir, la posibilidad de sanción administrativa vía LISOS o bien la posibilidad de sanción penal derivada de delito) la empresa deberá devolver las cantidades percibidas por el trabajador, que deducirá de los salarios dejados de percibir que le corresponden puesto que no se suspende el contrato.

En este sentido, recordemos que la LISOS establece sanciones (Art. 16.1. d)) para aquellos empresarios que falseen (no para aquellos que aporten datos inexactos) documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones. Asimismo, el número 2 de dicho artículo establece que el empresario incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. Además, el punto 3 del mismo art. 23 establece que Las infracciones de este artículo, (…) darán lugar a las sanciones accesorias previstas en el artículo 46 de esta Ley, que ordena la pérdida automática y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, pudiendo excluidos del acceso a tales ayudas, (…) por un período máximo de dos años y en determinados supuestos, pueden quedar obligados, en todo caso, a la devolución de las cantidades obtenidas indebidamente y las no aplicadas o aplicadas incorrectamente.

Finalmente, recordar que también los trabajadores pueden ser sancionados por estos hechos, en virtud de art. 26.1 del mismo cuerpo legal y que las infracciones calificadas como muy graves, son sancionables, con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

Como corolario a lo expuesto, la Disposición adicional cuarta del RD 9/2020, ordena a nuestra Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluir en sus planes futuros de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de todos estos ERTE.

VI. Finalmente, se modifica la aplicación de las medidas en materia de cotizaciones y protección por desempleo previstas en los artículos 24 y 25 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, a los expedientes iniciados o resueltos con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que deriven directamente del COVID-19.

Por su parte, anoche poco antes de las 12, entraba en vigor el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable que no presten servicios esenciales, medida ciertamente controvertida y que, igual que sus RDL predecesores, provocará innumerables discusiones y provocará incontables reacciones en los tribunales de justicia. A grandes rasgos, su contenido es el siguiente:

I. Su Ámbito subjetivo de aplicación son únicamente personal por cuenta ajena cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma si bien, casi toda la extensión del RDL, la conforman las exclusiones de este ámbito subjetivo, entre las que destacamos:

a) Personal que preste servicios en sectores calificados de esenciales en el anexo incluido en el Real Decreto-Ley o en líneas de producción cuya actividad se corresponda con tales sectores esenciales.

b) Trabajadores ya afectos a ERTE de suspensión (no se citan los de reducción de jornada) o trabajadores que resulten afectados por nuevo ERTE durante la vigencia de este RDL.

c) Personas de baja por incapacidad temporal o con contrato suspendido por otras causas legalmente previstas.

d) Trabajadores que continúen prestando servicios mediante teletrabajo lo que es consecuente con la medida prevista en el RDL 8/2020, que obliga a priorizar el trabajo a distancia.

II. Se define el Permiso retribuido recuperable con carácter obligatorio y se acota su aplicación entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Esta figura es ampliamente utilizada en ocasiones tales como matrimonio, mudanzas, etc, y supone que el trabajador mantiene íntegro el derecho de retribución que le hubiese correspondido de prestar los servicios de forma íntegra y completa y el empresario mantiene sus obligaciones de pago y cotización, si bien se exime al trabajador de prestar servicios.

Tales situaciones suponen que será el empresario, única y exclusivamente el que, sin rendimiento alguno, sustente la relación laboral que obligatoriamente cesa en su ejecución durante el tiempo establecido.

Se establece una suerte de procedimiento para la recuperación de las horas de trabajo, ordenando su devolución con anterioridad al 31 de diciembre de 2020, con la dificultad que ello conlleva cuando la práctica totalidad de los calendarios laborales están pactados y en vigor –por orden del ET– sujetando a la negociación colectiva su ordenación. En esta negociación se vuelve a dar participación prioritaria a los sindicatos más representativos, por delante de la Comisión de representantes de los trabajadores del art. 41 ET, sin que se justifique por razón alguna. Se limitan los plazos de negociación y se permite la sustitución por mediación o arbitraje, de forma potestativa.

Se regulan los contenidos mínimos del acuerdo – la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo, el preaviso mínimo al trabajador y el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado – y se establece que si no hay acuerdo, la empresa notificará a los trabajadores y a la comisión representativa (se obvia a los sindicatos), en el plazo de siete días la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, si bien la recuperación de las horas debe respetar los descansos legalmente establecidos, el preaviso del 34.2 ET (cinco días) y los derechos de Conciliación de la vida laboral y familiar, lo que en la práctica, dificultará enormemente los pactos en este sentido.

La norma no establece sistema o método de impugnación de la decisión empresarial, lo que llama enormemente la atención, sin perjuicio de considerar que sin duda serán impugnables bien como conflicto colectivo bien en base al procedimiento del art. 138 LRJS.

III. Si bien el permiso retribuido recuperable es de obligado cumplimiento de forma inmediata desde hoy día 30 de marzo, cuando resulte imposible interrumpir de modo inmediato, se posibilita demorar su aplicación y que los trabajadores puedan llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial. Esta situación que fue puesta de manifiesto por varias organizaciones empresariales no estaba prevista inicialmente en el borrador del RDL. En disposición transitoria se prevé otra excepción puntual, la de Trabajadores del sector de transporte, que se encuentren realizando un servicio no incluido en el RDL en el momento de su entrada en vigor, que iniciarán su permiso retribuido recuperable una vez finalizado el servicio en curso.

Finalmente, bajo el título de Actividad mínima indispensable se permite establecer un número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles para mantener, en caso de ser necesario, la actividad indispensable, lo que indudablemente choca con la obligatoriedad de la medida establecida en los números anteriores.

IV. Se establecen, insertadas en el ANEXO I, las excepciones generalizadas por actividad, destacando que se excluye de esta regulación sectores estratégicos como cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario; actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio; actividades imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales; Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial; centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas; atención sanitaria a animales; venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias; servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión; telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, … y un largo etcétera que se extienden hasta 24 puntos de dicho anexo entre los que se encuentran también asesores, abogados y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes.

En resumen, dos Reales Decretos Ley que debido a la celeridad con la que se ha promulgado las medidas, adolecen de ciertos defectos de aplicabilidad y regulación, que tendrán sin duda que ser paliados por la actividad jurisdiccional en todo caso, eso sí, cuando se pueda litigar por ello. Mientras tanto, darán que hablar y generarán muchas discusiones, en las que, por descontado, querremos participar para aportar nuestra particular visión de esta extraordinaria situación que estamos viviendo.

¡Seguimos en contacto!

Equipo Jurídico de EVERLAW

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2020-03-30T11:08:34+00:00 30 marzo, 2020|Noticias|