Despido colectivo. El TS rechaza computar como trabajador afectado al que vio modificadas sus condiciones de trabajo, no calificadas como sustanciales por la empresa, aunque se haya impugnado en vía judicial, y cuyo resultado se desconoce

28 de marzo de 2023

Sentencia del Tribunal Supremo nº 78/2023, de 30 de enero, recurso de casación nº 30/2021 En el supuesto enjuiciado, a la fecha del despido, la plantilla de fijos era de 113 y 3 fijos discontinuos que a tenor del art. 1.1 del RD 1483/2012 deben computarse, no así los excedentes, por lo tanto, la plantilla […]

Sentencia del Tribunal Supremo nº 78/2023, de 30 de enero, recurso de casación nº 30/2021

En el supuesto enjuiciado, a la fecha del despido, la plantilla de fijos era de 113 y 3 fijos discontinuos que a tenor del art. 1.1 del RD 1483/2012 deben computarse, no así los excedentes, por lo tanto, la plantilla es de 116 trabajadores, y según el art. 51.1.b) ET, la decisión extintiva para ser catalogada de despido colectivo debe afectar al 10% de la plantilla, en un periodo de 90 días, lo que se traduce en 11,6 despidos.

El sindicato recurrente en casación cuestiona la valoración jurídica que ha realizado la sentencia recurrida en orden a que el número de despidos no alcance el 10% de la plantilla para poder exigir a la empresa acudir al despido colectivo. Mantiene que el número de extinciones a considerar debe incluir la cuarta modificación sustancial de condiciones de trabajo que se encuentra impugnada judicialmente, sin que sea exigible que la misma concluya con extinción.

La sentencia recurrida fijó qué despidos deben ser computados, a tal efecto y, respecto de lo que aquí se cuestiona, acepta que en ellos se incluyan las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, activadas conforme al art. 41 del ET, que han concluido con extinción indemnizada y que afectaban a tres trabajadores, por tanto, a los 8 despidos objetivos se unen las 3 extinciones lo que implica que en una plantilla de 116 trabajadores las extinciones totales son 11, lo que no alcanza el 10%. Pero rechazó que se pudiera incluir al trabajador que ha impugnado judicialmente la modificación de sus condiciones de trabajo.

El TS entiende que el debate no es el mismo que el enjuiciado en la STS de 29 de enero de 2019, rec. 168/2018, citada por la parte recurrente, que sostuvo que es posible que en despido colectivo que inicie la empresa se pueden adoptar medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo que luego pueden concluir en extinciones diciendo que: “Dos SSTJUE de 21 septiembre 2016 (C-149/16, Socha; C-429/16, Ciua), aunque referidas a supuestos surgidos en otro Estado, han entendido que a efectos del DC se equipara la modificación de condiciones introducida por la empresa que puede dar lugar a una extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, hay que activar el procedimiento de consulta para una modificación unilateral, por el empresario, de las condiciones de trabajo y de remuneración (en el caso, el cálculo de la antigüedad) en perjuicio de los trabajadores que, en caso de rechazo por estos, supone el cese de la relación laboral”. En efecto, en dicha sentencia lo que se está afirmando es que “si en un periodo de consultas, destinado a reducir los despidos y adoptar medidas de recolocación, pueden ser objeto del mismo, en ese marco de negociación, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que pueden provocar extinciones de contratos. Y, a tal efecto, lo que se especifica es que la nulidad del despido no se obtiene porque la empresa haya acudido al procedimiento del art. 51 del ET incluyendo medidas flexibilizadoras sino porque éstas no han tenido periodo de consultas sobre ellas, ni por los procedimientos específicos del art. 40 y 41 del ET ni en el seno del despido colectivo”.

Sin embargo, aquí el debate del que hay que partir es que la empresa, respecto de ese trabajador, no ha adoptado ninguna medida que pudiera llevar a la extinción de su contrato. Siendo esa la situación y desconociéndose si la modificación ha sido finalmente calificada como sustancial y, por ende, pudiera llevar el efecto de opción por la extinción, no se puede entender que en ese caso se pueda computar como extinción lo que no es.

En la comunicación empresarial se manifiesta que la modificación de las condiciones de trabajo se adopta ante la finalización de un contrato de servicios, razón que arguye para reubicar al trabajador en otra empresa, sita en otra calle de la misma localidad, con la misma categoría, jornada y horario, pero con pérdida de plus un funcional al que tenía derecho en la otra empresa. Además, en dicha comunicación se negaba que la modificación fuera sustancial y no se le indicaba que pudiera ejercitar derecho alguno de extinción de la relación laboral, al contrario de lo que ocurrió con los otros trabajadores que refiere los hechos probados, a los que las modificaciones operadas fueron otras y les era indicado su derecho de opción por la extinción.

En esta situación, el TS concluye que no se puede entender que el empresario haya llevado a cabo una modificación que sirva a los efectos que aquí se interesan sin que el solo hecho de que conste que hay un escrito de demanda sirva para computarlo y menos desconociendo que ha acontecido con ella, cuya fecha es de abril de 2019, la demanda de despido colectivo se presentó en noviembre de 2019 y el acto de juicio tuvo lugar en enero de 2020.