Sentencia del Tribunal Constitucional, de 16 de octubre de 2019, cuestión de inconstitucionalidad número 2960-2019.

La sentencia resuelve el cuestión de constitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, en relación con el artículo 52.d) del Texto Refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, ET).

Recordamos que el citado artículo dispone que:

“Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas. El contrato podrá extinguirse:

[…] d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

El órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad considera, en síntesis, que esta disposición legal podría ser contraria a los derechos da la integridad física (artículo 15 de la CE), al trabajo (artículo 35.1 de la CE), y a la protección de la salud (artículo 43.1 de la CE).

El Pleno del TC desestima mayoritariamente (la sentencia cuenta con tres votos particulares) la cuestión de inconstitucionalidad.

Antes de examinar la pretendida contradicción del artículo 52.d) del ET con los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la CE señala que el citado artículo persigue un interés legítimo no desprovisto de fundamento constitucional, que es proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador; que encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como “la defensa de la productividad”.

De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el artículo 52.d) del ET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar; costes directos de la ausencia laboral, al tener que pagar la prestación de Seguridad Social por incapacidad temporal durante los primeros quince días de inactividad sin posibilidad de reclamar su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social, costes derivados de la sustitución, así como la asunción del coste indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas.

Sobre esta cuestión trae a colación la sentencia del TJUE, de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 (Ruíz Cornejo), ECLI:EU:C:2018:17, cuyo comentario se puede consultar aquí, que declara que “los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no solo para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo”, y que “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo”. Añade la citada sentencia que corresponde a los órganos jurisdiccionales verificar en el caso concreto que la medida legislativa aplicada no va más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad legítima; tomando en consideración, entre otros aspectos relevantes, “los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral”.

Derecho a la integridad física

El TC sostiene que debe entenderse que el artículo 52 d) LET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la correspondiente indemnización. La decisión de despedir a los trabajadores por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo, conforme a lo previsto en el precepto cuestionado, no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que permite descartar que dicho precepto pueda reputarse contrario al artículo 15 de la CE.

Estima difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que despida a un trabajador, al amparo del precepto controvertido, con motivo del número de veces que en un determinado periodo de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración. Sostiene que ”no hay que olvidar que la causa del despido no es en este caso el mero hecho de estar enfermo el trabajador, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, que hayan tenido lugar en un determinado período de tiempo – absentismo laboral–.”

Derecho al trabajo

La Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal considera que la vulneración del artículo 35.1 de la CE no se produce. Lo hace con base en esta síntesis de razones:

(i) la norma legal cuestionada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota de objetividad y certidumbre a la causa extintiva del absentismo laboral;

(ii) el precepto cuestionado pondera los intereses en conflicto porque fija los supuestos que no pueden ser computados como faltas de asistencia al trabajo a los efectos de permitir la decisión extintiva empresarial, contemplándose además la revisión judicial de la decisión, de modo que no sería posible apreciar desde esta perspectiva (causalidad del despido, se entiende) “que la delimitación de la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo que regula el cuestionado art. 52.d) del ET vulnere el art. 35.1 CE, sin que a este Tribunal le corresponda enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles”;

(iii) la limitación parcial del derecho al trabajo que la norma implica, en su vertiente de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, “se encuentra justificada por el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad”; esto es, el derecho al trabajo puede quedar sujeto a limitaciones justificadas cuando entra en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa, ya que esta puede “legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa”;

(iv) el objetivo de paliar el gravamen económico que las ausencias de trabajo suponen para las empresas, y atañe a la defensa de la productividad de la empresa (artículo 38 de la CE), sin que la norma enjuiciada haya olvidado la protección de otros derecho e intereses relevantes en conflicto, pues “contiene unas excepciones muy cualificadas”, que la sentencia cita por referencia a la previsión legal;

(v) la norma no contradice el artículo 6 del Convenio 158 de la OIT, pues de este se desprende que el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones al régimen jurídico previsto, como habría hecho efectivamente mediante la regulación contenida en el artículo 52.d) del ET.

En suma, como con claridad sintetiza el último párrafo del Fundamento Jurídico de la Sentencia, la tesis del Pleno consiste en que no hay vulneración del artículo 35.1 de la CE, en la limitación que sufre el derecho al trabajo, porque es legítimo combatir el absentismo laboral al amparo de la libertad de empresa y la defensa de la productividad (artículo 38 de la CE) si se ponderan los derechos e intereses en conflicto, garantía que se dice quedaría cumplida con la excepciones a la cláusula general que permite la extinción del contrato de trabajo por absentismo, con la previsión de la correspondiente indemnización al trabajador en caso de que el empresario opte por la decisión extintiva, y con la posibilidad de impugnación de la extinción ante la jurisdicción social.

Derecho a la protección de la salud

Sobre esta cuestión considera que mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52 d) del ET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1 CE reconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo (art. 40.2 CE).

Además, aunque no descarta que la regulación controvertida pudiera en algún caso condicionar la actuación del trabajador en el sentido aventurado por el órgano jurisdiccional, es decir, empujándole a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud, no cabe entender que el legislador esté desprotegiendo la salud de los trabajadores, sino que lo que hace es identificar la excesiva morbilidad intermitente como una de las causas principales de ausencias al trabajo.

 Enlace a la sentencia aquí