Sentencia nº 516/2019, de 29 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal, recurso de casación nº 1748/2018

Un abogado remitió el 6 de abril de 2011 un correo electrónico a su cliente, que se había puesto en contacto con él en el año 2010 para contratar sus servicios para la interposición de dos demandas contra dos constructoras que habían incumplido su contrato de edificación de una vivienda unifamiliar, afirmando que las demandas estaban presentadas y, días más tarde, el 25 de abril le comunicó por el mismo medio que las demandas estaban pendientes de su admisión a trámite, que el juicio se celebraría antes del día 31 de julio y que la sentencia se dictaría después del mes de agosto de 2013.

Las demandas nunca llegaron a presentarse, perjudicando claramente con su inactividad los intereses de su cliente haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios (12.000 €), que le había satisfecho en varios pagos comprendidos entre el 7 de marzo de 2011 y 28 de julio de ese mismo año.

El acusado fue condenado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del código penal, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago, y a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, todo ello con la imposición de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por el ejercicio de la acción particular y  satisfacer una indemnización de 12.000 €, cantidad que será incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. Pero fue absuelto de los delitos de estafa y de apropiación indebida.

El perjudicado interpuso recurso de casación sustentado esencialmente en dos motivos de infracción de ley, al amparo del artículo 849.3 de la Lecrim, por inaplicación: (i) de los artículos 248, 249, 250.1.5º y 74.1 y 2 del Código Penal  y (ii) de los artículos 115, 109, 110, y 116 del Código Penal

Revisión de sentencias absolutorias a través del cauce casacional  de infracción de ley

La Sala inicia su fundamentación jurídica enfatizando que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Lecrim es la vía adecuada para discutir si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene  la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

En el presente caso, estima que más que una disconformidad con la conclusión del tribunal a quo, considera que el recurrente realiza su propia e interesada versión de los hechos y su propia valoración de la prueba.

El TS entiende que no concurren los elementos esenciales del tipo de estafa. La sentencia recurrida describe que fue el recurrente quién contactó con el acusado para contratar sus servicios, sin que de los hechos descritos en ella pueda inferirse la existencias de argucias, asechanzas o engaños iniciales o previas y bastantes como elemento esencial del delito de estafa encaminados a captar la voluntad del recurrente, induciéndole a realizar el pago de honorarios convenidos pese, a que desde un principio no estaba en su ánimo la confección y presentación de las demandad que le habían sido encomendadas. Además, la citada sentencia señaló que no se probó en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que el acusado tuviera el propósito de incumplir sus obligaciones, ni que el recurrente efectuara el pago como consecuencia de una conducta engañosa de aquél.

En referencia a la valoración de la prueba la Sala recuerda la doctrina del TC, la suya propia y la del TEDH. Sostiene literalmente que: “…el tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración de tribunal de instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones prácticas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que esta manifiestamente vedado.”

La consecuencia de tal doctrina es que desde la perspectiva de técnica procesal  de la técnica casacional es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1 del artículo 849 de la Lecrim (STS 58/2917, de 7 de febrero).

Trasladando tal doctrina al asunto controvertido, concluye que la pretensión no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afectan  elementos subjetivos de tipo, sino que plasma su propia visión de los hechos, y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

No existe vulneración del principio de reparación íntegra

El recurrente adujo en su tercer motivo de casación que la sentencia recurrida no ha contemplado la indemnización por daños morales que vienen determinados y justificados, a su juicio, porque el acusado incumplió su obligación deontológica consustancial a su profesión de abogado de suministrar información veraz, comprensible y puntual del contenido de su actuación, de las decisiones que tomaba y de la viabilidad o no de las pretensiones del cliente. En concreto, no haber sido informado de la expiración del plazo para accionar judicialmente, lo que le imposibilitó cambiar de representación letrada para garantizar la tramitación de sus pretensiones, a lo que añade la espera durante dos años con gran inquietud del resultado de los pleitos, que confiaba siguiesen en curso, y la afectación moral del descubrimiento del engaño y de la deslealtad profesional, ni las gestiones que tuvo que realizar para depurar responsabilidades.

Junto a la ausencia de reparación del daño moral, el recurrente denuncia que no ha sido indemnizado por lucro cesante, que viene determinado por el sobrecoste al que tuvo que hacer frente al no haber finalizado las obras y por la necesidad de contratar nuevos operarios, junto a la demora desde marzo de 2009 hasta febrero de 2011 para la finalización de la obra.

En primer lugar, el TS aclara que no debe confundirse, como ocurre en muchas ocasiones, la valoración discrecional de la compensación económica que en cada caso corresponda, que suele predicarse de los supuestos propios del daño moral, con el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción judicial que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. Este es el daño que se originaría por la frustración de acciones judiciales como consecuencia concreta de una negligencia profesional

En segundo lugar, en relación al daño moral  derivado de una relación de servicios de abogado cita la sentencia número 157/3003, de 12 de diciembre, en la que se recuerda que: «…ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga, todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados.» Igualmente la referida sentencia explica que «… no puede hablarse de quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del art. 1104 del Código Civil, la constatada negligencia del Abogado, porque no es posible subsumir como tal la frustración del actor por esa negligencia, esto es, se subraya, por completo, la falta de exigencia etiológica o relación de causalidad en la idea de que esa conducta negligente fuese determinante de la no consecución de los objetivos pretendidos por la parte interesada; ahora bien, ello en caso alguno, determina la inocuidad o la falta de sustancia valorativa a efectos del resarcimiento… o sea, ha de descartarse –como con absoluto rigor procede– la equivalencia entre esa conducta negligente y el supuesto daño padecido o, que aquélla fuese, sin más, la causa de la insatisfacción de la pretensión y que, por ello, la cuantía de ésta, coincidiera con la condena resarcible; otra cosa es, que sí fuesen determinantes de otro tipo de perjuicio y además directo y de un daño o perjuicio moral derivado de la privación del derecho a acceder a los recursos, o en la tutela judicial efectiva.»

Por lo que respecta al daño moral la Sala expone que la sentencia recurrida rechazó la cuantía pretendida por indemnización de daño moral al estimar que la defraudación de la confianza profesional en el Letrado acusado ya ha sido resarcida con la devolución del total entregado por el recurrente, sin deducción alguna en concepto de actuaciones preparatorias de las demandas que asumió el acusado.

La conclusión alcanzada por el TS es que no rechaza la existencia de daño moral, sino que lo estima compensado con la condena al acusado a la devolución de la cantidad total recibida como honorarios, junto con sus intereses, pese a haber llegado a realizar algunas actuaciones preparatorias de las demandas, decisión que se estima razonable teniendo en cuenta la descripción que del contenido de los daños morales realiza el recurrente.

Respecto al lucro cesante, señalamos que el Tribunal de instancia rechazó la pretensión resarcitoria deducida por la acusación particular: 10.000 euros en concepto de contratación de nuevos operarios para la finalización de la obra, entendiendo que no estaba acreditada la contratación de operarios, y considerando que el perjuicio no deriva de la conducta del acusado, sino del inicial incumplimiento de las empresas constructoras.

El TS expresa que el fundamento de la petición del recurrente se encuentra en la pérdida de la oportunidad de reclamar responsabilidad a las constructoras, a las que imputaba el incumplimiento del contrato de edificación de la vivienda, por lo que nos encontramos ante una responsabilidad por pérdida de oportunidades, que exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

Sin embargo, los hechos probados, de cuyo relato se debe partir, se limitan a afirmar que el perjuicio sufrido se limita a que el acusado hizo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios, sin realizar referencia alguna a la pérdida de oportunidades, y que de los documentos aportados por el recurrente (contratos de obras concertados con las dos empresas constructoras, la tasación de la vivienda efectuada por una empresa tasadora de inmuebles y los pagos efectuados a las constructoras) no se infiere dato alguno que permita si quiera intuir las posibilidades de éxito de las acciones que no fueron ejercitadas como consecuencia de la inactividad del acusado.