Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 24 de febrero de 2022 en el asunto C 389/20. ECLI:EU:C:2022:120

El litigio tiene su origen en el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo por una empleada de hogar contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) que denegó su solicitud de cotización por la contingencia de desempleo con el fin de adquirir el derecho a las prestaciones por desempleo; solicitud que se acompañó del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización solicitada.

La empleada de hogar alegaba que el art. 251, letra d) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), al excluir la protección contra el desempleo, que implicaba asimismo la imposibilidad de acceder a cualquier otra prestación o subsidios supeditados a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, suponía una discriminación indirecta por razón de sexo en materia de seguridad social para con los empleados de hogar de sexo femenino que constituyen la práctica totalidad de este colectivo de trabajadores.

La TGSS había basado la denegación de dicha solicitud en que al encontrarse de alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar la posibilidad de cotizar en este sistema por la contingencia de desempleo estaba expresamente excluida por el mencionado artículo de la LGSS.

A) Cuestiones prejudiciales enjuiciadas

En tal contexto, dicho Juzgado decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1)     El artículo 4.1 de la Directiva 79/7, sobre igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en la obligación de contribuir a las cotizaciones sociales, y el art. 5 b) de la Directiva 2006/54, que recoge idéntica prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, en cuanto al ámbito de aplicación de los regímenes sociales y las condiciones de acceso a los mismos, así como en la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones; ¿deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una norma nacional como el art. 251 d) LGSS? “d) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.

2)  Para el caso de que se diera una respuesta positiva al interrogante anterior ¿debe considerarse que el referido precepto legal supone un ejemplo de discriminación proscrita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 apartados e) y/o k) de la Directiva 2006/54, en la medida en que las destinatarias casi exclusivas de la norma cuestionada, art. 251 d) LGSS, son mujeres?

B) Fundamentación jurídica del TJUE

El TJUE señala que procede examinar conjuntamente, las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 y el artículo 5, letra b), de la Directiva 2006/54 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social.

B.1) Ausencia de discriminación directa por razón de sexo

El TJUE, de entrada, señala que una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal no supone una discriminación directamente basada en el sexo, puesto que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar.

B.2) Examen de la discriminación indirecta por razón de sexo

A continuación pasa a analizar si tal normativa española pudiera suponer una discriminación indirecta por razón de sexo, entendida esta, de acuerdo con la jurisprudencia del propio TJUE, como una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo que podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo, y cuya determinación corresponde al órgano jurisdiccional nacional-, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

B.2.1) Datos estadísticos y alegaciones presentadas por el Gobierno y la TGSS

El TJUE tiene en cuenta, entre otros, los siguientes datos y alegaciones vertidas por el Gobierno y la TGSS:

1. De los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que a 31 de mayo de 2021, del número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General, el 48,96 % eran mujeres el 51,04 % hombres, y del grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar el 95,53 % eran mujeres (4,72 % de las trabajadoras por cuenta ajena) y el 4,47 % eran hombres (el 0,21 % de los trabajadores por cuenta ajena).

2. El Gobierno español y la TGSS alegaron que la disposición nacional controvertida en el litigio principal tiene por objeto mantener las tasas de empleo y luchar contra el trabajo ilegal y el fraude social en aras de la protección social de los trabajadores. Adujeron, por un lado, que el incremento de las cargas y de los costes salariales resultantes del aumento de las cotizaciones para cubrir la contingencia de desempleo podría traducirse en una disminución de las elevadas tasas de empleo en este sector laboral caracterizado por un escaso nivel de cualificación; y por otro lado, que al no ser el empleador un empresario profesional, sino un cabeza de familia que no obtiene un beneficio por el trabajo por cuenta ajena desarrollado en el ámbito del hogar familiar por dichos empleados, se veía dificultada tanto la comprobación de los requisitos para el acceso a las prestaciones de desempleo como las inspecciones, debido a la inviolabilidad del domicilio.

3. El Gobierno español añadió que esta disposición nacional es proporcionada para la consecución de los objetivos legítimos de política social que persigue porque, con la única excepción de las prestaciones por desempleo, los empleados de hogar disfrutan, en principio, de todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, pese a que su contribución a la financiación de dicho régimen es menor por disfrutar de tipos de cotización reducidos. Además, señaló que la exclusión de la protección contra el desempleo afecta a una contingencia que no es generalizada en este colectivo de trabajadores.

4. Asimismo, el Gobierno español arguyó que la exclusión de las prestaciones por desempleo de las concedidas por el Sistema Especial para Empleados de Hogar no implica una total desprotección frente a la contingencia de desempleo, puesto que se ha establecido un subsidio extraordinario y temporal por falta de actividad en favor de este colectivo debido al cese o a la reducción de su actividad en el contexto de la crisis sanitaria relativa a la pandemia de COVID-19.

5. Por otro lado, afirmaron la inexistencia de discriminación indirecta porque no cabe comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social.

B.2.2) Criterios proporcionados por el TJUE para determinar si la normativa controvertida discrimina indirectamente por razón de sexo.

Como viene siendo habitual, el TJUE proporciona criterios para determinar: (i) si tal normativa española afecta negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo; (ii) la existencia o no de alguna justificación objetiva de dicha normativa; (iii) así como si su aplicación es coherente y sistemática, y no va más allá de lo necesario para lograr los objetivos legítimos de política social.

En este contexto, las pautas proporcionadas por el TJUE pueden sintetizarse del siguiente modo:

1. En el caso de autos, siguiendo las observaciones del Abogado General, se sostiene que es preciso tomar en consideración, no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos. En efecto, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General.

3. Si el órgano jurisdiccional remitente llegase a la conclusión de que los datos estadísticos expuestos anteriormente son fiables, representativos y significativos, procedería considerar que el artículo 251, letra d), de la LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, porque de ellos se desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena.

4. Los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS no ponen de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos.

En efecto, la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones (jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar), pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.

El TJUE también pone en tela de juicio la mencionada coherencia interna de tal disposición nacional en relación con otras prestaciones cubiertas por el sistema, entre otros, los riesgos relativos a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, que presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo. Eso sí, señala que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar la incidencia que tiene el aumento progresivo de los tipos de cotización aplicables a los empleados de hogar sobre la coherencia de dicha disposición nacional.

5. En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente concluyese, no obstante, que la disposición nacional controvertida responde a objetivos legítimos de política social y que es adecuada para alcanzar dichos objetivos, debería comprobar además si dicha disposición no va más allá de lo necesario para lograrlos.

En este contexto, se subraya que no parece necesaria la disposición nacional controvertida para alcanzar dichos objetivos legítimos dada la, aparentemente, mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, puesto que se impide que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y, cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como son las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados. Todo ello, sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales.

C) Conclusión

El TJUE concluye declarando que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

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