Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional el 16 de octubre de 2018 en el recurso de amparo núm. 4344-2017
El Pleno del Tribunal Constitucional declara que la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE, que se refiere a la protección integral de las madres. Por tanto, las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre.
El objeto recurso de amparo es determinar si la decisión administrativa –confirmada en vía judicial– de no conceder a un padre biológico el derecho a disfrutar la prestación de seguridad social por paternidad tras el nacimiento de su hijo con la misma duración que la establecida para el permiso por maternidad supone un trato desigual carente de justificación razonable y proporcionada, que además tendría un impacto negativo sobre la conciliación de la vida familiar y laboral.
El Tribunal Constitucional descarta que esa diferencia de trato en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones incurra en vulneración del principio de igualdad ante la ley (artículo 14 de la CE), pues se trata de situaciones diferentes en la consideración de la finalidad tuitiva perseguida por el legislador, por lo que no concurre siquiera un término de comparación adecuado.
En el supuesto de la madre, la “finalidad primordial” perseguida por el legislador al regular el permiso de maternidad y el correspondiente subsidio económico es preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, en la consideración de que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el parto puede perjudicar su completa recuperación. Es decir, se hace compatible la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales, exigencia derivada del artículo 39.2 de la CE, de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio, como ha señalado también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en su sentencia de 19 de septiembre de 2013, caso Montull, C-5/12. Enfatiza que tal conclusión deriva también de la normativa europea y de los compromisos internacionales a sumidos por España. En este sentido señala que el artículo 8 de la Directiva 92/85/CEE, el Convenio de la Organización internacional del Trabajo núm. 103, así como el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, imponen la obligación de proteger la opción por la maternidad de las mujeres trabajadoras, garantizando que el embarazo y el posterior periodo de lactancia no supongan un trato desfavorable en el ámbito laboral.
Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (artículo 39.3 de la CE). Asimismo, destaca que hasta la fecha ninguna norma de Derecho internacional ni aprobada por la Unión Europea obliga a nuestro país a establecer un permiso de paternidad. Buena prueba de la diferencia apuntada es que el permiso de maternidad en caso de parto se configura legalmente como un derecho originario de la madre trabajadora (STC 76/2011, Fundamento Jurídico 3) que puede optar por ceder al padre, cuando ambos trabajen, el disfrute de una parte determinada del periodo de descanso posterior al parto, con exclusión de las seis semanas de descanso obligatorio para la madre (artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores).
Cuestión distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, apreciando las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento a la hora de administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales pueda ampliar la duración del permiso de paternidad, como en efecto lo ha hecho.
La sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrada Doña María Luisa Baleguer Callejón que enfoca el asunto controvertido de forma sensiblemente diferente a la ofrecida mayoritariamente por el Tribunal. En lugar de abordarlo desde la necesidad de proteger a la mujer ante una realidad biológica, lo hace tomando en consideración el impacto negativo que las medidas garantistas puedan tener en el tratamiento igualitario de las mujeres en el mercado laboral, al poder generar una clara barrera de entrada a quienes estén fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan u desincentivo en quien contrata que solo afecta las mujeres, perpetuando su discriminación laboral.
Sostiene que el Tribunal pierde, de forma clara, la ocasión de diferenciar entre los objetivos y finalidades con proyección constitucional asociados a las medidas de protección del hecho biológico de la maternidad (artículos 15 y 43 de la CE) y las finalidades, con igual cabida constitucional, asociadas tanto a la garantía de igualdad de trato en el mercado laboral (artículos 14 y 35.1 de la CE), como al desarrollo de medidas de conciliación de la vida laboral y personal (artículo de la 18 CE) que deben ser proyectadas, sin ninguna diferencia, a los hombres y a las mujeres que tienen descendencia. De no ser así existe el riesgo de convertirse en medidas generadoras de discriminación indirecta, que el legislador debiera tratar de erradicar por mandato del artículo 9.2 de la CE. Añade, que un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan.
Asimismo, destaca que ni la finalidad exclusiva del permiso de maternidad es la recuperación física de la madre, ni la finalidad del de paternidad es únicamente la conciliación, sino la garantía de la igualdad en el acceso, promoción y desarrollo de la actividad laboral de hombres y mujeres, facilitando el reparto entre el padre y la madre del coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer.
La Magistrada concluye su razonamiento resaltando que la diferencia impuesta normativamente entre los permisos de cuidado de menores recién nacidos atribuida a los hombres y la que se reconoce a las mujeres, está basada en el sexo, es decir, en una de las categorías prohibidas contenidas en el artículo 14 de la CE, cuyo análisis de admisibilidad constitucional a la luz del citado artículo, hubiera exigido que el Tribunal definiera cual es el bien protegido, para determinar si la tal distinción en el disfrute de los permisos está o no justificada, sometiendo esta evidente diferencia de trato al test de legitimidad, racionalidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En su opinión, tal análisis hubiera llevado a estimar el recurso de amparo.
Fuente: Tribunal Constitucional
