Sentencia nº 419/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de abril de 2018.

Permiso de lactancia. Acumulación de jornadas completas. Convenio colectivo que no fija expresamente su determinación. Artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Se computarán con referencia a la hora de ausencia, dado que, consistiendo ese derecho al permiso de lactancia en ausentarse del centro de trabajo, es el que se acumula, y no la reducción de jornada. Las dos formas alternativas de ejercer el permiso, ausencia de una hora del centro de trabajo o en su sustitución la reducción de jornada en media hora, son mínimos de derecho necesario relativo, que han de ser respetados convencionalmente. A partir de estos mínimos, la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el citado derecho, determinándose la acumulación con referencia a la ya referida hora de ausencia. Lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo mejora convencional o mediante acuerdo bilateral entre la empresa y el trabajador, que respete la convencional. El derecho a la acumulación no puede quedar vinculado al acuerdo de las partes y su configuración no puede dejarse, aisladamente, ni a la práctica de empresa ni a la voluntad unilateral del trabajador.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina (en los sucesivo, RCUD) se centra en determinar si el permiso de lactancia se puede acumular atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se prevea en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada.

El Convenio Colectivo de empresa objeto de enjuiciamiento disponía en su artículo 25.s) que la trabajadora tendría derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado».

En la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio que tuvo lugar el 16 de junio de 2015, la Dirección de la empresa recurrente respondió a la Confederación de Cuadros y Profesionales, que consideraba que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que viene aplicando la empresa (30 minutos diarios), que tal acumulación no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que debe establecerse su regulación por vía convencional. No estableciendo su Convenio dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo, estimaba que su aplicación, previa solicitud del trabajador o trabajadora, requería su pacto con la empresa para fijar los términos de la acumulación y, entre ellos, el tiempo de acumulación diario. Es decir, manifestaron  que no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden, y en caso de duda, se debía acudir a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora de reducción de jornada.

La redacción del apartado 4 del artículo 37 del ET aplicable al caso es la dada por la Disposición Adicional 11ª de la Ley Orgánica 7/2007, que dispuso lo siguiente:

«Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

El Tribunal Supremo desestima el RCUD confirmando la sentencia recurrida que había declarado que la opción por el disfrute del derecho de acumulación en jornadas completas no está supeditado al acuerdo entre las partes, y debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada. También declaraba que en aras del principio «pro -operario» no hay razón para acudir a una interpretación restrictiva como la que pretende la parte recurrente. La sentencia recurrida había confirmado a su vez la dictada en primera instancia.

La argumentación se centra en el examen del derecho convencional a la acumulación del permiso, la interpretación del artículo 25.s) del Convenio Colectivo, así como en el alcance del artículo 37.4 del ET, ante la ausencia de especificación del procedimiento a seguir para acumular el permiso en jornadas completas.

En relación con el derecho convencional a la acumulación del permiso, a su juicio los términos convencionales son claros en el sentido de que los negociadores del Convenio Colectivo han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. El derecho a la acumulación no puede quedar vinculado al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del artículo 25 que, de entenderlo así, tendría que haberlo expresado, máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio artículo 37.4 ET.

Respecto a la configuración del derecho de acumulación sostiene no puede dejarse, aisladamente, ni a la práctica de empresa ni a la voluntad unilateral del trabajador. Además, a su parecer era realmente la única discrepancia que había surgido en la interpretación del Convenio Colectivo. Añade que la práctica empresarial no puede tener la consideración de costumbre, a los efectos pretendidos, porque en el presente caso lo que se suscita está definido en disposición legal.

En efecto, el Alto Tribunal concreta que el derecho al permiso por lactancia se identifica en el artículo 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad y puede sustituirse por la reducción de jornada de media hora; siendo ambas formas de ejercer el derecho, mínimos de derecho necesario relativo, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que es objeto de interpretación en este asunto.

A partir de esos mínimos, el legislador prevé que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho al permiso, sobre la base de la hora de ausencia, dado que, consistiendo el derecho al permiso de lactancia en ausentarse del centro de trabajo, es el que se acumula, y no la reducción de jornada. En este sentido, la sala enfatiza que el tenor literal del precepto acude a la expresión «acumularlo», en clara referencia al derecho y no dice «acumularla» en referencia a la reducción de jornada.

Por tanto, destaca que lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.

Para finalizar mencionaremos que el Alto Tribunal para reforzar su argumentación examina los efectos que el nuevo contenido del artículo 25.s), que dispuso que “En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable”, pueda tener sobre la la resolución de la cuestión controvertida. Aunque no sea aplicable al presente caso por ser una norma posterior (tuvo efectos desde el 1 de enero de 2016), la propia doctrina de la sala declara que tales normas «cumplen una evidente función orientadora, pudiendo influenciar el pronunciamiento de la Sala«, para proporcionar una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior. En este sentido, aprecia que no habiendo sido regulado el cómputo de la acumulación ni resuelta la cuestión por la Comisión Paritaria, la voluntad de los negociadores no parece que sea la que se pretende en el recurso, cuando resulta que el parámetro que ha seguido la sentencia recurrida el que se ha seguido en el Convenio posterior.

En consecuencia, la doctrina ajustada a derecho es la manifestada en la sentencia recurrida, por lo que ha de ser confirmada.