Sentencia del Tribunal Supremo número 192/2019, dictada el 9 de abril por la Sala de lo Penal, recurso 10632/2018

El TS en esta ocasión al hilo de un delito continuado de falsedad documental en relación con un concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por abuso de firma, por razón de cuantía y por abuso de relaciones personales ente víctima y defraudador, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Los hechos probados podrían resumirse del siguiente modo:

1.- En su propio beneficio y sin que se diesen cuenta aquellos, la empleada pasaba a la firma de uno de los socios, normalmente el mismo, documentos de reintegro de efectivo del Banco con el que trabajaba la empresa en el que figuraba una cantidad que después cambiaba por otra superior, quedándose la acusada con la diferencia.

2.- Asimismo, pasaba a la firma de aquel en los primeros o en los últimos días de cada mes un documento dirigido al banco mencionado con el membrete de la empresa, en el cual figuraba como asunto el pago de las nóminas del mes anterior, documento elaborado a través de impresora, en el que figuraba una partida o cantidad para pagos de nóminas mediante talones nominativos y transferencias, figurando también un concepto o partida de retiro por caja en efectivo, en el que no aparecía cantidad alguna al pasarlo a la firma, añadiendo en tal documento y una vez firmado, una cantidad de dinero escrito a máquina que luego ella misma retiraba en efectivo para su propio beneficio.

3.- Con este modus operandi consta probado que «realizó múltiples retiradas en efectivo de la cuenta del Banco, desde el año 2002 hasta el 17 de noviembre de 2009, en concreto en el año 2009 llega a un total de 59 reintegros».

Como complemento de la operación consta probado que la operativa ideada por la acusada terminaba entregando a los socios unos listados de movimientos que previamente había corregido, haciendo recortes de otros listados de movimientos, pegando encima de los reintegros en efectivo, cargo de cheques y otro tipo de operaciones, haciendo finalmente una fotocopia de los documentos alterados para que aquellos no se diesen cuenta de las cantidades en efectivo que la misma había retirado en el banco , en su propio y único beneficio, y de la alteración ejecutada».

El TS afirma que los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un programa de compliance normativo en la empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.

Con la implantación de los modelos de compliance puede evitarse la denominada «autopuesta en peligro» que pueda suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en concurso medial.

A su juicio, no disponer de ellos lo que genera en los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis CP es su responsabilidad penal, pero no puede concluirse que su carencia provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza el «engaño bastante» a la víctima del delito, pero sí insiste en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra.

Asimismo, destaca que los tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo.

El compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores precisamente evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.

En definitiva, considera que con el compliance ad intra en el seno de la empresa, las situaciones ahora enjuiciadas resultan de un alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales.