Sentencia nº 873/2018, de 27 de septiembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala de los Social

El Tribunal Supremo modifica su doctrina en relación con los supuestos de subrogación empresarial derivada de sucesión de contratas operada por mandato convencional en sectores en los que la mano de obra es el elemento principal de la actividad empresarial, alineándola con la fijada por el TJUE en su sentencia de 11 de julio de 2018, dictada en el asunto C-60/17, Somoza Hermo (ECLI:EU:C:2018:559). La sentencia contiene un voto particular.

Hasta ahora había sostenido que, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada en la mano de obra asume la mayoría de los trabajadores del empresario saliente en las condiciones previstas por el convenio, la naturaleza de la operación no se veía alterada por ello, de modo que no se activaba la aplicación del artículo 44 del ET, sino el contenido del propio convenio colectivo, siempre y cuando no conculcase ningún precepto de Derecho necesario. Se justificaba este tratamiento en que de no existir el mandato convencional tampoco habría subrogación empresarial.

A continuación, tras analizar la mencionada sentencia del TJUE, -que fue objeto de comentario el pasado día 12 de julio de 2018 y que puede consultarse aquí,- y que enjuicia un supuesto vinculado al sector de vigilancia de edificios y locales, similar al de autos (el de limpieza), actividades que no requieren el uso de materiales específicos,- manifiesta lo siguiente:

1.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

2.- En actividades en las que la mano de obra constituye un factor esencial (no la infraestructura), se activa la aplicación del artículo 44 ET cuando se asuma una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos o cualitativos.

3.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

El Alto Tribunal asume que debe modificar una de las premisas de su doctrina anterior: el hecho de que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito, por mandato del convenio, no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica; único concepto que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Prosigue, señalando que la determinación de si eso sucede ha de hacerse mediante la ponderación del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso porque, ni su doctrina ni la del TJUE, sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas sea equivalente a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos.

En definitiva, en sectores en los que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Alcanzadas esta conclusiones, el Tribunal Supremo matiza que no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al fáctico y probatorio. A estos efectos, apunta algunos aspectos cuyo examen es preciso valorar para determinar si se ha trasmitido una «entidad económica». Así, enumera las siguientes:

1- Las características de la adjudicación, entre las que incluye: condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.,

2.- La realidad transmitida, entre las que cita: afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.) y

3.- El alcance que tenga la asunción de personal desde el punto de vista tanto cuantitativo como cualitativo.

No obstante, precisa que: «Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.». 

Por otro lado, a efectos de prueba, afirma que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra es lógico que así lo acredite (artículo 217 LEC).

Descendiendo al examen del supuesto de autos concluye que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada al considerar que se trata de una sucesión de plantilla subsumible en el artículo 44 del ET y que, en consecuencia, la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesora, lo que permite considerar que el Alto Tribunal descarta una aplicación parcial del artículo 44 del ET. El Pleno de la Sala considera mayoritariamente que el empleador entrante asume una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata, aunque el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no lo afirme. Todo ello, porque aplicando las reglas sobre la carga de la prueba no se ha acreditado lo contrario, al no haberse afirmado nada respecto a la transmisión de infraestructura relevante para llevar a acabo los servicios contratados, siendo como es lo habitual en el sector de limpieza que lo esencial radique en la mano de obra.

Esta nueva doctrina afectará a numerosos convenios colectivos que contemplan la sucesión de plantillas derivada de sucesión de contratas en sectores intensivos en mano de obra y que declaran a la empresa cesante responsable de los salarios devengados por los trabajadores hasta el momento del cese, sin mayor alcance posterior. Otro aspecto a  tener en cuenta es cómo se interpretarán las pautas ofrecidas por el Alto Tribunal para determinar si existe la transmisión de una «entidad económica», si bien el propio tribunal remarca, como expusimos anteriormente, que el factor prioritario sea la cuantitativa o cualitativa de la plantilla asumida por el nuevo contratista.

El Magistrado discrepante, Don Luis Fernando de Castro Fernández, estima que tal doctrina puede afectar negativamente en futuras negociaciones a la voluntad de la representación patronal de mejorar, como hasta la fecha, la estabilidad laboral en determinados sectores como el de limpieza o seguridad, al partir el TJUE de una premisa inexacta, -que los convenios colectivos persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23, lo que comporta el trascendente efecto de que lo que en principio resultaba ser una exclusiva «consecuencia»  negocial, -la referida mejora de la estabilidad laboral-, pasa a ser considerada «causa» del efecto hasta entonces inexistente (la sucesión empresarial).

Finalizamos el presente comentario recordando que el Tribunal Superior de Galicia, en su sentencia de 26 de julio de 2018, dictada en el seno de recurso 2310/2016, a cuyo comentario se puede acceder aquí, resolvió el asunto en el que se plantearon las cuestiones prejudiciales planteadas en el caso Somoza Hermo.  Sostuvo que el artículo 44 del ET resulta de derecho necesario cuando existe una transmisión de una entidad económica como es el caso de litis y, por tanto, debe ser aplicado, en virtud del principio de jerarquía normativa, que en Derecho laboral se contiene en el artículo 3 del ET. En consecuencia, la norma convencional se ve desplazada al ofrecer un menor grado de protección a los trabajadores.