Sentencia del Tribunal Supremo nº 791/2021, de 15 de julio, dictada por la Sala de lo Social en el recurso de casación nº 57/2021

El litigio tiene por objeto decidir si todos los trabajadores de la empresa Grupo El Árbol, cuyos servicios se prestan en contacto directo con el público, tienen derecho a percibir el plus de peligrosidad, previsto en el art. 17 del Convenio Colectivo de Empresas Minoristas del Principado de Asturias (en adelante, Convenio Colectivo), como consecuencia de su exposición al Covid-19.

Dicho artículo convencional dice lo siguiente:

“Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio.”

El TS comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que negó que los trabajadores en contacto directo con el público tengan derecho a percibir el plus de peligrosidad.

El Alto tribunal fundamenta su decisión en el hecho de que el presupuesto constitutivo para lucrar el plus de peligrosidad, es que la empresa no haya desplegado los medios necesarios para evitar el riesgo de peligrosidad, toxicidad o penosidad, correspondiéndole la carga de la prueba del cumplimiento de dicha obligación (art. 217.3 LEC), toda vez que la deuda de seguridad corresponde al empresario.

Del citado art. 17 del Convenio Colectivo se colige que establece dos obligaciones: a) compromiso a tomar todas las medidas técnicas necesarias para suprimir los trabajos tóxicos, penosos o peligrosos, como no podría ser de otro modo, toda vez que la empresas en su calidad de deudoras de seguridad tienen un deber de protección de sus trabajadores frente a los riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.1 de la Ley 1/1995, de 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales (en adelante, LPRL), y b) de no cumplirse la primera obligación, mientras persista la situación de toxicidad, penosidad o peligrosidad, las empresas deberán abonar el plus controvertido a los trabajadores afectados por tales circunstancias.

Analizando el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, observa que el art. 10.1 suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, entre los que se encuentra la empresa demandada, de manera que, sus trabajadores, durante toda la pandemia, han tenido contacto entre sí y con el público que accedía a los centros de trabajo.

Además, en el apartado segundo de dicho artículo se precisa que, la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos, precisando, a continuación, que se evitarán, en todo caso, aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

La lectura de la norma examinada le permite al TS permite concluir, sin ningún género de dudas, que el contacto con el público, así como la relación de los empleados entre sí, constituye objetivamente una fuente de contagio, razón ésta por la que el legislador introdujo las cautelas referidas con la clara finalidad de evitar los posibles contagios.

A continuación, el TS analiza si en el presente caso queda acreditado que la empresa ha cumplido con la obligación principal, consistente en crear todas las condiciones necesarias para evitar los posibles contagios del COVID-19 para el personal que, durante la pandemia, se ha relacionado con el público, así como con los otros compañeros.

Llega a la conclusión afirmativa porque la empresa ha adoptado las siguientes medidas:

1. El protocolo se ha centrado fundamentalmente en dotar al personal que trabaja en las cajas y pescadería, así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.

2. En todas las tiendas se han dispuesto medidas de limpieza y desinfección, distancia social con personal y clientes, control de aforo máximo, se ha favorecido el pago con tarjeta de crédito, así como el control de aforo y afluencia de público y se ha distribuido a todos estos trabajadores los elementos de protección exigidos (geles desinfectantes, mamparas, mascarillas, pantallas fáciles, productos de limpieza y guantes).

3. Se ha utilizado la megafonía y la cartelería con la finalidad de concienciar sobre medidas.

4. La empresa ha cumplido con su deuda de seguridad y lo ha hecho, además, de modo efectivo, una vez acreditado que, de sus 750 trabajadores, solo 6 se han contagiado por COVID-19 en centros de trabajo diferentes, lo que demuestra el éxito manifiesto de las medidas, puesto que representa menos del 1% de los trabajadores de la empresa, lo que constituye un hito en la lucha contra la pandemia.