Sentencia del Tribunal Supremo nº 846/2021, de 23 de julio, dictada por la Sala de lo Social en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1515/2020
El debate litigioso consiste en dilucidar si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%.
La demandante:
a) es miembro del consejo de administración de una sociedad anónima,
b) es titular de un 50% de las acciones (otros dos miembros del consejo de administración son titulares del 45% y del 5% restante),
c) se ha jubilado activamente,
d) la sociedad tiene contratados a 31 trabajadores por cuenta ajena.
La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 5 de marzo de 2020, recurso 32/2020, que declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100%, fue recurrida en casación por el INSS y la TGSS formulando un único motivo en el que denuncian la infracción del art. 214.2, párrafo 2º en relación con el art. 305.1 y 2.b) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS).
El TS estima el recurso de casación al considerar que no puede realizarse una interpretación extensiva del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella: el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores.
Respecto al primer requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS (realizar la actividad por cuenta propia) declara que la diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado «autónomo clásico» por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial, porque los últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. De ahí que la prolongación de la vida activa suponga asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.
Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil.
No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.
Respecto del segundo requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS (tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) indica que si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La sociedad tiene una personalidad jurídica diferenciada con responsabilidad limitada. A título ejemplificativo y argumentativo expone que un administrador social de una sociedad limitada que es titular del 25% de las participaciones sociales está de alta en el RETA por aplicación del art. 305.2.b) de la LGSS, pero ello no significa que haya contratado personalmente a los trabajadores de la sociedad limitada, ni que responda con su patrimonio personal de las deudas salariales, ni que asuma personalmente del riesgo y ventura de la actividad.
En suma, la titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. De seguirse la tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.
En el presente caso, la demandante, que era una autónoma societaria, no tenía contratado a ningún trabajador porque los contratos laborales los había suscrito la sociedad anónima que tenía la condición de empleador, por lo que el hecho de que la actora la controle y, en consecuencia, esté afiliada en el RETA, no significa que tenga contratado a ningún trabajador. No se puede ignorar que existe una persona jurídica, la cual ha suscrito los contratos de trabajo, respondiendo con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales.
Llegado a este punto, el TS sitúa la cuestión controvertida en dilucidar si debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella: el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores. Rechaza tal extensión, esencialmente, por las siguientes razones:
1. La finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido favorecer la conservación del nivel de empleo, evitando que se destruya por el mero hecho de que el empleador se jubile. Si el empleador es una persona jurídica la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante el despido colectivo u objetivo la indemnización extintiva del art. 53.1b) del ET.
En el supuesto enjuiciado, la jubilación de la actora que es uno de los miembros del consejo de administración y titular del 50% del capital social, en modo alguno podría afectar al empleo, al subsistir la sociedad limitada.
Reconoce que es cierto que en los supuestos de cotitularidad de empresas sin forma societaria, la jubilación de uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme al art. 49.1.g) del ET, de forma que el despido del trabajador con motivo de dicha jubilación se califica de improcedente, pero entiende que se trata de un caso específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la extinción de los contratos de trabajo porque hay otro cotitular, por lo que no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET.
2. La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), que impide que pueda interpretarse extensivamente.
3. La disposición final sexta de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la «Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad […] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad«, lo que revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no resulta aplicable esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación. Hasta el momento no se ha producido la reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
El TS concluye su argumentación rechazando la invocación del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.
