El TS analiza una sucesión de empresas en la que la empresa entrante asume dos trabajadores de los 5 que tenía contratada la empresa saliente

28 de enero de 2022

Sentencia nº 1268/2021, de 15 de diciembre, dictada por la Sala de lo Social en el recurso de casación para la unificación de doctrina 4236/2019 Los hechos más relevantes para comprender la cuestión jurídica enjuiciada son los siguientes: 1.- Un trabajador ha prestado servicios para una empresa (en adelante saliente) desde el 14/08/2007 hasta el […]

Sentencia nº 1268/2021, de 15 de diciembre, dictada por la Sala de lo Social en el recurso de casación para la unificación de doctrina 4236/2019

Los hechos más relevantes para comprender la cuestión jurídica enjuiciada son los siguientes:

1.- Un trabajador ha prestado servicios para una empresa (en adelante saliente) desde el 14/08/2007 hasta el 31/01/2018 como ordenanza que había firmado con una comunidad de propietarios un contrato de arrendamiento de servicios auxiliares y que integraba un auxiliar de servicios todos los días 24 horas y otro todos los días de 22.00 a 6.00 horas, empleando al efecto cinco auxiliares, entre ellos al actor.

2.- La Comunidad de Propietarios comunicó a la empresa saliente que el día 31 siguiente daría por finalizada la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios auxiliares y que, en próxima fecha, una nueva empresa de seguridad pasaría a prestar los  los servicios.

3.- La empresa entrante que resultó adjudicataria para la prestación de servicios de Auxiliares en las instalaciones de Comunidad de Propietarios, asumió dos de los cinco trabajadores de la empresa saliente que realizaban tareas de auxiliar  en una Comunidad de Propietarios, esto es, al 40% de la plantilla. Suscribió un contrato de prestación de servicios por parte de auxiliares de Servicio, con un puesto de tal clase en horario de 7.00 a 19.00 de lunes a domingo, cuyo objeto es la información en los accesos a visitas, proveedores y residente; comprobación y control del estado de las instalaciones generales; tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos; comprobación del cerramiento perimetral, informando a los servicios de mantenimiento de la necesidad de reparaciones; ronda periódicas por las instalaciones verificando el estado y su perímetro; atención telefónica; y otros requerimientos del cliente dentro del ámbito de sus competencias.

4.- La comunidad de propietarios firmó con otra empresa un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad para vigilancia y protección, protección de personas, depósito y custodia de objetos valiosos o peligrosos y transporte y distribución de explosivos, que incluye la prestación de servicios por un vigilante de seguridad sin arma en el horario de 19.00 a 7.00.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina la censura jurídica se proyecta sobre la aplicación del art. 44 ET, sosteniendo el recurrente que la sentencia impugnada quebranta la unificación en la interpretación del derecho, pues una asunción de una parte importante de la plantilla de la cesionaria, sin otro elemento económico más que la soporte, es suficiente para que tenga la obligación de subrogar al resto de los trabajadores al ser la misma actividad económica y centro de trabajo, y, por tanto, al no hacerlo, hay un despido improcedente por parte de dicha empresa entrante.

El TS, tras hacer un recorrido por su doctrina jurisprudencial y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afirma que de ella se infiere la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida, como aquí acaece (servicios auxiliares en la misma Comunidad de propietarios).

En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, sostiene que habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias.

Trasladando estas consideraciones al caso concreto señala que la comunicación sobre subrogación en su día realizada, señalaba que el servicio de auxiliares era de 12 horas diarias, por lo que solo cabía la subrogación de 2 auxiliares, puesto que las 12 horas diarias restantes serían realizadas por vigilantes de seguridad, estos sí a través de otra mercantil a la que se había adjudicando la prestación de ese servicio.

Acto seguido, puntualiza que la minoración que se adujo del personal necesario para el desempeño en la actividad, sin embargo, sería tributaria de la doctrina de Sala acuñada en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo, conforme a la cual operaría la vía del despido por causas objetivas respecto de aquella parte de la plantilla que no fuera necesaria para ejecutar la prestación del servicio: «la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET.”

A lo anterior suma una consideración adicional: las condiciones en las que la actividad de servicios auxiliares pasa a realizarse comprenden un arco temporal diario de 12 horas, de lunes a domingos, que requerirían más de dos empleados para su cobertura, y no solamente dos auxiliares como pretendió la mercantil cesionaria.

Por otro lado, se constata la continuidad en la actividad objeto de transmisión servicios auxiliares para la comitente, desarrollados en sus instalaciones-, que, sin embargo, pasa a desempeñar parte de la plantilla existente con anterioridad por decisión de la empleadora (matiza la Sala que nada se ha precisado acerca del modo de selección). Pero a pesar de esa prolongación o permanencia de la propia actividad transferida, la subrogación solamente acaece respecto de dos de los cinco auxiliares de servicios -que efectivamente implicaría un porcentaje del 40% de la plantilla-, cuando en este caso la relevancia y competencia exigibles dimanan o se focalizan, no en que se tratare de personal con tareas de dirección u organización, porque aquí las características propias del servicio revelan su inexistencia, sino en que ese personal resulta fundamental para llevarlo a cabo atendidas las condiciones o circunstancias que lo conforman.

La negativa empresarial a la subrogación del trabajador demandante que en este supuesto se ha producido vulnera el principio de estabilidad en el empleo y es constitutiva, en consecuencia, del despido improcedente declarado por la sentencia de instancia, pero del que resultará responsable, por mor de las razones expresadas, la empresa entrante y no la condenada, la empresa saliente.