Sentencia del Tribunal Supremo nº 589/2019, de 16 de julio, dictada por la Sala de lo Social en el seno del recurso de casación nº 69/2018
En el presente litigio se enjuician las disposiciones del II Convenio Colectivo de los controladores de tránsito aéreo de AENA (actualmente ENAIRE) que regulan el Complemento Personal de Adaptación Variable (en adelante, CPAV). El artículo 141 bis.1 del citado II Convenio Colectivo dispone que tal complemento se abonará por la realización de más de 1.200 horas anuales, siendo su cuantía en proporción al incremento de la jornada y al valor de la hora ordinaria.
La cuestión debatida se ciñe a si es ajustada a derecho la práctica empresarial de no computar como horas efectivamente trabajadas, a los efectos del devengo del CPAV, las ausencias al servicio de los controladores aéreos por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento.
Para una recta comprensión de la cuestión debatida hay que partir de los siguientes datos, obtenidos de la sentencia impugnada:
Primero: El artículo 124 bis del Convenio establece los conceptos retributivos, entre los que se encuentra, dentro de los complementos, el complemento personal no absorbible de adaptación a la nueva jornada, apartado 2.1.3 a), siendo un complemento de naturaleza salarial, derivado de la Ley 9/2010 de 14 de abril .
Segundo: El artículo 141 bis regula el complemento personal no absorbible de adaptación a la nueva jornada disponiendo que consta de tres componentes, uno de carácter fijo, otro general y un tercero variable. La cuantía del CPAV será proporcional al incremento de jornada real que realicen al año de conformidad con el artículo 47 frente a la regulada en el ICCP que ascendía a 1.200 horas. Las que excedan de esta cifra se abonarán a valor de hora ordinaria con los criterios señalados con anterioridad».
Tercero: El artículo 47 del Convenio establece:
«Contabilidad de las horas de la jornada laboral
En relación con los periodos de actividad aeronáutica, solo se computaran las horas realizadas en las tareas que la normativa vigente considere como tal. La contabilidad de las horas de la jornada laboral se realizará según se expone a continuación, salvo en aquellos casos en que el presente convenio contemple otros supuestos diferentes de cómputo en materia de jornada.
La contabilidad de las horas de la jornada laboral se realizará según se expone a continuación:
1.- Se contabilizarán las horas programadas y realizadas.
2.- Se contabilizarán las horas correspondientes a las faltas al servicio por enfermedad, incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, en los supuestos contemplados en este Convenio, así como, permisos oficiales o pactados o cualquier otro motivo de los previstos en este Convenio. En ausencia de programación, se computará la media de las horas programadas a otros CTA en su dependencia, en puestos de trabajo similares, en idéntico período de tiempo y en igualdad de condiciones».
Cuarto: A efectos de cálculo de la jornada laboral acreditada por cada trabajador para el cálculo del CPAV la Empresa considera las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo en el embarazo o riesgo en la lactancia, adopción o acogimiento como ausencias al trabajo. Por tanto, durante esas situaciones no se genera derecho a la percepción del Complemento Personal de Adaptación Variable, por lo que la cuantía del mismo experimenta una reducción, mediante un reajuste proporcional al número de días naturales que han perdurado aquéllas.
Quinto: Los controladores aéreos de ENAIRE que ejercen sus deberes parentales (maternidad, paternidad, riesgo en el embarazo o riesgo en la lactancia, adopción o acogimiento) y que, por tanto, ven suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, no devengan cantidad alguna por el referido CPAV durante dichos períodos y sólo lo comienzan a devengar de nuevo a partir al mes inmediatamente posterior a su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación.
El TS encara la resolución de la cuestión litigiosa examinando la cuestión distinguiendo dos supuestos, atendiendo a quién sea el titular del derecho. Asimismo, pone de relieve que la cuestión debatida afecta al momento de reincorporación de las personas trabajadoras a su puesto de trabajo, no a las cantidades percibidas durante la suspensión del contrato, puesto que lo que se reclama en esta litis es, precisamente, que tales periodos de suspensión se computen como horas trabajadas, a efectos del devengo del CPAV.
Periodo de suspensión del contrato por maternidad durante las seis primeras semanas posteriores al parto, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural
En este supuesto el titular es siempre la madre, excepto en el caso de que fallezca, supuesto en el que el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión computado desde la fecha del parto, por lo que guarda una relación directa con el sexo de la persona titular del derecho.
El TS estima que tal práctica empresarial supone una discriminación directa por maternidad y es contraria a la protección dispensada por el ordenamiento jurídico a la maternidad. La argumentación que le permite alcanzar tal conclusión puede sintetizarse del siguiente modo:
1.- En dichas circunstancias la mujer se encuentra en una situación de exposición a riesgos especialmente sensibles que han conducido a la específica protección que se le otorga en estas situaciones.
2.- La suspensión del contrato durante dichos periodos se impone por la normativa vigente, es decir, no se deja a voluntad de la trabajadora el suspender o no el contrato, sino que obligatoriamente ha de suspenderse.
2.- Recoge una extensa cita de la normativa internacional, europea y nacional que regula el derecho fundamental a la igualdad entre hombres y mujeres y proscripción de la discriminación por razón de sexo, y de la jurisprudencia del TC que interpreta la cláusula de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE.
3.- El perjuicio causado por la maternidad quedó materializado en el no reconocimiento de los derechos económico.
4.- No empece la anterior conclusión que se trate de un complemento de naturaleza salarial y que su regulación aparezca condicionada a que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 141.1 3 del II Convenio Colectivo de ENAIRE.
Periodos de suspensión del contrato de la persona trabajadora por nacimiento de hijo, en las diez semanas siguientes a las seis inmediatamente posteriores al parto, paternidad, adopción y acogimiento
Se plantea si en este supuesto, al no ser el titular del derecho únicamente las mujeres, sino también los trabajadores varones, no cabe apreciar discriminación en el hecho de que dicho periodo de suspensión del contrato no compute, a efectos del devengo del CPAV.
El TS considera que la solución alcanzada respecto al primer bloque de suspensiones de contratos se considera plenamente aplicable a estos supuestos por las siguientes razones:
1.- La cláusula 1 de la Directiva 96/34/CE de Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental establece: «El presente acuerdo establece disposiciones mínimas cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajen»
2.- En el artículo 16 de la precitada Directiva 2006/54/CE, se dispone que los Estados miembros garantizarán que al término de dicho permiso -permiso de paternidad y de adopción- tengan derecho -los trabajadores hombres y mujeres- a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no les resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieren podido tener derecho durante su ausencia,
3.- El capítulo II de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, bajo el epígrafe «Igualdad y conciliación» consagra el artículo 44 a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los siguientes términos: «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.- 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio».
4.- Aunque por razones cronológicas no resulta de aplicación, procede señalar que la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores en el Considerando 6 establece:
«(6) Las políticas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el mercado laboral, el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado de familiares entre hombres y mujeres y la eliminación de las desigualdades e género en materia de ingresos y salarios»
Por su parte el artículo 1 dispone:
«La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.
Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:
- a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores;
- b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores.»
En consecuencia, el TS concluye que el disfrute por las personas trabajadoras de alguno de los derechos parentales anteriormente examinados no puede originarles un perjuicio en sus derechos económicos. Por lo tanto, para garantizar la igualdad de trato y oportunidades y evitar toda discriminación de la persona trabajadora que se ha acogido a uno de los permisos parentales anteriormente examinados, respecto a las que no han utilizado tales permisos, se ha de concluir que la práctica empresarial de no considerar dicho periodo como horas trabajadas, a efectos del devengo del complemento CPAV es discriminatoria.
