El TS declara que no se puede incluir al abogado no ejerciente entre los sujetos activos del delito de deslealtad profesional previsto en el art. 467.2 CP

30 de enero de 2023

Sentencia del Tribunal Supremo nº 973/2022, de 19 de diciembre, dictada por la Sala de lo Penal, recurso de casación nº 2092/2021  1. Hechos probados más relevantes Un cliente se reunió con un abogado colegiado como no ejerciente a quien expuso el motivo de su consulta. Se acordó un presupuesto de los honorarios por la prestación […]

Sentencia del Tribunal Supremo nº 973/2022, de 19 de diciembre, dictada por la Sala de lo Penal, recurso de casación nº 2092/2021

 1. Hechos probados más relevantes

Un cliente se reunió con un abogado colegiado como no ejerciente a quien expuso el motivo de su consulta. Se acordó un presupuesto de los honorarios por la prestación de los servicios solicitados, que consistían en la presentación de una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Conselleria de Salud de la Generalidad Valenciana, pero incluía también la vía judicial.

La reclamación de responsabilidad patrimonial fue encabezada por otro abogado del despacho de abogados al que pertenecía el abogado no ejerciente.

El cliente, ante la falta de noticias del estado de tramitación de la reclamación en su día interpuesta, contactó con el abogado que encabezó la reclamación, se reunieron en su despacho y este le informó de que la reclamación había sido desestimada y que no había nada que hacer porque la resolución estaba muy bien fundamentada. Además, ante la petición de explicaciones respecto a la falta de notificación de dicho extremo le comentó que el abogado no ejerciente que preparó el presupuesto le había indicado que se archivara sin más trámite el expediente.

Posteriormente, el cliente quiso conocer el contenido de la resolución, para lo cual solicitó la documentación ante la Conselleria y comprobó en ese momento que la resolución desestimatoria había recaído el día 27 de enero de 2016 con la consiguiente imposibilidad de hacer uso de los recursos pertinentes.

Ante tal situación, el cliente presentó una querella que fue dirigida únicamente contra el abogado que figuraba en el encabezamiento del escrito, solicitándose más tarde la imputación del también del abogado no ejerciente.

En primera instancia se dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de deslealtad previsto en el artículo 467.2 del Código Penal. Dicho pronunciamiento se confirmó en apelación.

2. Recurso de casación y fundamentación jurídica del Tribunal Supremo

En la formalización del recurso de casación se argumenta que, conforme a la sentencia de esta Sala fechada el 20 de noviembre de 2009, la literalidad del art. 467.2 del CP es incompatible con la situación que mantenía en el momento de formalizarse el encargo y la rendición de cuentas al querellante por parte de su principal, que en las fechas en las que se realizó el encargo, nunca pudo trabajar como abogado por cuanto que se encontraba jubilado con anterioridad al inicio de la relación por la que se ven inmersos en el presente procedimiento.

A ese obstáculo de la no colegiación se añade el hecho de que el acusado no actuó con dolo alguno ni realizó una conducta perjudicial para los intereses del querellante: «… es significativo que el propio querellante, ni siquiera accionó contra mi principal en la presentación de la querella. El querellante estaba convencido de que la actuación de mi mandante no merecía reproche alguno. Entendió que no existía mala praxis culpable».

El TS estima el recurso de casación declarando que los hechos probados no son constitutivos del delito de deslealtad profesional, previsto en el art. 467.2 del CP, por una doble consideración: (i) a la vista de las inferencias que se derivan de la singular configuración del tipo previsto en el art. 467.2 del CP como delito especial propio, y (ii) por la necesidad de no distanciar la interpretación de los tipos penales del carácter fragmentario del derecho penal, que sólo legitima su aplicación cuando es contemplado como un catálogo de soluciones jurídicas entendidas siempre como última ratio.

2.1 Configuración del tipo penal de deslealtad profesional

La Sala declara que estamos en presencia de un delito especial propio, en la medida que solo puede cometerse por quien ostente la condición de abogado, por lo que su estructura típica solo tolera como sujeto pasivo a aquella persona que se dedica profesionalmente a la Abogacía.

Sobre tal cuestión, afirma que, si bien lo que haya de entenderse por ejercicio de la abogacía puede interpretarse con la flexibilidad que impone la diferencia entre actuaciones judiciales y extrajudiciales, -sustancial diferencia a la que alude el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto 135/2021, de 2 de marzo (en adelante, Estatuto de 2021)-, y tomar también como punto de referencia la distinción sistemática, de indudable relieve estatutario, entre abogados ejercientes y no ejercientes, las exigencias derivadas del principio de legalidad obstaculizan toda pretensión inclusiva de elementos de naturaleza normativa –en el presente caso el concepto jurídico de Abogado-, sin otro apoyo que una interpretación coloquial, no jurídica de lo que por tal ha de entenderse.

Por tanto, a juicio del Alto Tribunal, la corrección del juicio de tipicidad que ha llevado a la condena del recurrente no puede hacerse depender, de forma exclusiva, de una interpretación gramatical o sistemática, de tanta utilidad como pauta hermenéutica interdisciplinar proclamada en el art. 3.1 del Código Civil. La determinación del concepto de Abogado a efectos penales, esto es, como sujeto de la acción prevista en el tipo descrito en el art. 467.2 del CP, ha de obtenerse a partir de la premisa analítica de que se está en presencia de un concepto normativo cuyo alcance no puede determinarse prescindiendo de lo que nuestro ordenamiento jurídico entiende por Abogado, es decir, de la concreción que proporciona de modo inequívoco el Estatuto de 2021.

Así, tras analizar el Estatuto de 2021, considera que no puede incluirse al abogado no ejerciente entre los sujetos activos del delito de deslealtad profesional. A saber:

 a) La incorporación al Colegio en calidad de ejerciente constituye un presupuesto sine qua non para que el licenciado en derecho pueda reivindicar la condición de profesional de la Abogacía que le adjudica su norma reguladora. En efecto, en el art. 4.1 del Estatuto de 2021, bajo el epígrafe «Los profesionales de la Abogacía» se puntualiza que han de considerarse como tales a aquellos que «…estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitra». Y añade que, por si hubiera alguna duda, el apartado 2 del mismo precepto añade que «…corresponde en exclusiva la denominación de abogada y abogado a quienes se encuentren incorporados a un Colegio de la Abogacía como ejercientes».

 b) Refuerza tal idea el art. 8 del Estatuto de 2021 que, al referirse a los colegiados no ejercientes –cuyo carácter se regula al abordar los requisitos de la adquisición y pérdida de la condición de colegiado-, ni siquiera emplea el vocablo «Abogado«. En efecto, conforme a ese precepto se dispone que «las personas que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, para acceder a un Colegio de la Abogacía podrán colegiarse en la categoría de colegiados no ejercientes». Así, repara en el indudable valor interpretativo de la palabra «persona» para aludir al colegiado -no al Abogado- no ejerciente.

c) El inseparable enlace entre la condición de Abogado y el ejercicio profesional de la Abogacía vuelve a hacer acto de presencia en el art. 7.1 del Estatuto de 2021: «el título oficial que habilite para el ejercicio de la profesión de la Abogacía y la incorporación al Colegio del domicilio profesional, único o principal, serán requisitos imprescindibles para el ejercicio de la Abogacía «.

d) La categoría administrativa del Abogado no ejerciente ha perdido sustantividad en el Estatuto de 2021. El art. 9.3 del Estatuto de 2001 reconocía la condición de «Abogado sin ejercicio» a «…quienes cesen en el ejercicio de dicha profesión después de haber ejercido al menos veinte años», pero en el Estatuto de 2021 el epigrama “no ejerciente” ya no se puede asociar a la condición de Abogado. El «Abogado no ejerciente» se convierte en «colegiado no ejerciente». El licenciado en derecho que cumpla los requisitos reglamentariamente exigidos y se incorpore a la corporación togada como ejerciente, podrá reivindicar la condición de Abogado. Si opta por la colegiación como no ejerciente, no podrá ser reputado como Abogado; se tratará de un colegiado no ejerciente, mas no un Abogado no ejerciente.

2.2 Derecho penal como última ratio

Desde este punto de vista de la consideración de la norma penal como instrumento de ultima ratio no es suficiente con detectar que la actividad en la que se sitúa el origen del perjuicio haya sido ejecutada por un profesional de la Abogacía.

El TS afirma que una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional conduce a la desmesura en la interpretación del art. 467.2 del CP. La idea de que la deslealtad en el ejercicio de la Abogacía puede implicar, sin más, la exigencia de responsabilidad penal no se concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en el Estatuto de 2021, en sus arts. 124 a 126.

Por ello, la respuesta penal a los perjuicios causados a los intereses que le han sido encomendados impone, por consiguiente, algunas restricciones. De lo contrario, se corre el riesgo de ensanchar de forma artificial los límites que separan la deslealtad dolosa frente a aquella otra que se origina por una conducta imprudente, a la que se refiere el segundo párrafo del art. 467.2 del CP.

A continuación, la Sala destaca que la definición de los contornos típicos de la responsabilidad penal del Abogado estaría restringida por la determinación de la naturaleza de la encomienda en cuyo ámbito se ha generado el incumplimiento que es fuente del perjuicio ocasionado. Así, aunque es cierto y son perfectamente imaginables supuestos en los que el perjuicio puede ser ajeno a una actividad intraprocesal propiamente dicha (alude a la existencia de precedentes jurisprudenciales de esta Sala que han considerado que las funciones de asesoramiento preprocesal o extraprocesal son incluibles en el tipo penal), ahora sostiene que “… para que la deslealtad que origina ese perjuicio alcance significado penal será indispensable una visible proximidad al proceso jurisdiccional, de suerte que la actuación profesional del Abogado, aun cuando no se haya desarrollado en el proceso lo sea para el proceso. Es la proximidad a ese espacio de jurisdiccionalidad en el que los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -cuya defensa instrumental ostenta el profesional de la Abogacía- se manifiestan en su plenitud.”

Por último, señala que esta forma de definir el ámbito del injusto comprendido en el art. 467.2 del CP hace entendible, por ejemplo, que los perjuicios derivados de la tardía y extemporánea redacción de una demanda o las consecuencias procesales asociadas a la prescripción originada por el indolente paso del tiempo que impide el acceso a la jurisdicción o la ejecución de lo resuelto, puedan tener, como regla general, pleno encaje en aquel precepto.

2.3 Aplicación de la doctrina al asunto enjuiciado

Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, y descartando la existencia de un engaño antecedente encaminado a la obtención de un lucro, el TS manifiesta que los daños causados como consecuencia de la asunción del encargo de gestiones jurídicas por parte de un colegiado no habilitado para el ejercicio profesional de la Abogacía han de ser reparados por una vía distinta de la penal: el incumplimiento contractual previsto en el art. 1544 del Código Civil o la exigencia de responsabilidad disciplinaria como colegiado no ejerciente (art. 140 del Estatuto de 2021).