Sentencia del Tribunal Supremo nº 700/2022, de 7 de septiembre, dictada por la Sala de lo Social, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 475/2019
La cuestión objeto de enjuiciamiento en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede incrementar el porcentaje de la prestación de orfandad a una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre, que ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, no percibe pensión de viudedad.
Hechos más relevantes
Cuando la tutora de la demandante solicitó el incremento de la pensión de orfandad por las circunstancias concurrentes, alegando que su situación era equiparable a la de la orfandad absoluta, el INSS se lo denegó alegando que el padre estaba vivo. La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció a la actora la prestación en la cuantía solicitada, al considerar que ha quedado acreditado y así se declara probado que el progenitor no se ha interesado ni cubierto necesidades afectivas ni económicas de su hija, habiendo hecho dejación de sus obligaciones parentales.
En segunda instancia se estimó el recurso del INSS, se revocó la sentencia recurrida y se desestimó la demanda, al considerarse que en una interpretación literal y sistemática de las normas aplicables, el acrecimiento de la prestación de orfandad con la pensión de viudedad, salvo las excepciones expresamente previstas que en el supuesto no concurren, solo es posible en el caso de que exista una orfandad absoluta que no concurre.
Planteamiento del recurso de casación para la unificación de doctrina
Recurrió la actora en casación unificadora alegando un único motivo en el que denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 38 del Reglamento General de Prestaciones en redacción dada tras el Real Decreto 296/2009 (en adelante, Reglamento General), con relación a diversas sentencias de esta Sala que cita y a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a preceptos de la Convención sobre derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989; de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Carta de derechos del niño, aprobada por el parlamento europeo de 21 de septiembre de 1992.
Fundamentación jurídica de la sentencia
El TS, acudiendo a una interpretación finalista del art. 38 del Reglamento General, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, señala que “la reforma que se introdujo en esta última norma reglamentaria se justificó, según el preámbulo de la misma en la necesidad de «proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad, cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer». Se trata, por tanto, de una nueva regulación que contempla junto a la «orfandad absoluta» la existencia de «circunstancias análogas» que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable.
Prosigue su argumentación precisando que, aunque el citado precepto contempla expresamente dos circunstancias análogas (huérfano cuyo otro progenitor vivo haya sido condenada por violencia de género y huérfano de un solo progenitor conocido), es fácil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme debido a la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una “situación análoga”, pues en la situación enjuiciada en el presente caso, “al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre”.
Asimismo, afirma que la misma conclusión se puede alcanzar atendiendo a la aplicación analógica prevista en el art. 4.1 del Código Civil, porque el supuesto examinado guarda identidad con las dos excepciones que regula expresamente el art. 38.2 del citada Reglamento General -citada anteriormente-, cuyo reconocimiento está motivado claramente para atender una situación de necesidad, de especial vulnerabilidad del huérfano derivada de la absoluta desatención e incumplimiento de las obligaciones establecidas en los arts. 154 y ss. del Código Civil.
En definitiva, “La privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar a dicha situación que ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece”.
Por último, concluye que la interpretación que se sostiene está avalada por las previsiones suscritas por España -art. 3.1 de la Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidad del 20 de noviembre de 1989 ratificada por España, y art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 30 de marzo de 2010- que establecen que el interés superior del niño será primordial.
