Sentencia del Tribunal Supremo nº 747/2022, de 20 de septiembre, dictada por la Sala de lo Social, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3353/2019
La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si las dolencias -rotura de manguito rotador de hombro izquierdo- que han desencadenado la IT de la trabajadora, que presta sus servicios como limpiadora, han de considerarse como derivadas de enfermedad profesional, teniendo en cuenta que dicha actividad no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar la enfermedad profesional.
El TS declara que la rotura del manguito rotador del hombro sí tiene la consideración de enfermedad profesional en la profesión de limpiadoras, con base esencialmente en los siguientes argumentos:
1. Aunque, ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional «como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras», ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio «como» indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala del TS. Lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.
2. En este sentido, las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37, grupo profesional IV, nivel funcional I, son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.
3. Las expresiones normativas sobre repetición de los movimientos o posturas o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico. Por tanto, aunque las limpiadoras no realizan tareas de esfuerzo físico todo el tiempo, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes… o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.
4. Las «Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales» que en su apartado relativo a las «Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01», en especial en sus apartados relativos a las «Condiciones de riesgo» como son los «trabajos repetitivos con elevación del hombro» y a las «Actividades u ocupaciones de riesgo» incluye, entre otras, a los «Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro».
5. El TS añade a los anteriores argumentos -para reforzar más su conclusión- la aplicación de la perspectiva de género por las razones que a continuación se consignan:
A. La profesión de limpiadora es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos.
B. En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -«Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas»- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras. curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles…, y otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros, pescaderos, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas.
C. Las labores realizadas por las limpiadoras recogidas en el -I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37, grupo profesional IV, nivel funcional I, a las que nos referimos anteriormente, encajan con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2, Letra D, 01.
D. No incluir la profesión de limpiadora en el citado RD dentro del cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo fuertemente masculinizadas (a las que ya se ha hecho referencia), se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que se esté ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada, para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos.
