Pensiones no contributivas. Extranjeros. El TS rectifica su doctrina sobre la acreditación del requisito de residencia legal durante diez años

Sentencia nº 276/2019 del Tribunal Supremo dictada el 3 de abril de 2019, por la Sala de lo Social, recurso nº 1299/2017. Voto particular

Es objeto del presente recurso resolver los requisitos que deben cumplir los extranjeros que adquieren la doble nacionalidad (española y cubana) para tener derecho a la pensión de jubilación no contributiva y, más concretamente, determinar como se acredita el requisito de residencia legal en España durante diez años, que requiere el artículo 167.1 de la LGSS (artículo 369 en el nuevo Texto).

El matrimonio cubano recurrente adquirió la nacionalidad española por residencia en diciembre de 2012 y al año (26 diciembre 2013) y solicitaron ambos la pensión de jubilación no contributiva que les fue denegada por no tener un periodo de residencia legal de diez años en España. Como antecedente consta que el 22 de octubre de 2002 su yerno, ante notario, les invitó a venir a España, lo que hicieron empadronándose en Castellón el 28 de febrero de 2003, obteniendo ambos permiso temporal de residencia el 8 de septiembre de 2008 que les fue renovado en igual fecha de 2009 primero hasta el 7 de septiembre de 2011 y luego hasta igual fecha de 2013.

El TS rectifica su doctrina, recogida en su sentencia de 25 de julio de 2018 (recurso 3335/2016), declarando ahora que la acreditación del requisito de residencia legal durante diez años requiere la oportuna resolución administrativa que autorice esa situación de residencia. A tales efectos no es suficiente la inscripción en el padrón municipal. Todo ello, por las siguientes razones:

1.- Los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente (artículos 8.b) y 101 del RD 357/1991 ).

2.- El artículo 167.1 LGSS (hoy artículo 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación a españoles y extranjeros.

3.- El artículo 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, pero no para los extranjeros, a los que se les requiere la residencia legal, al resultar de aplicación el artículo 18.2 de la Ley 7/1985  que dispone que «La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España«, por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al artículo 9.3 de la Constitución, pues el RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior; lo que obliga a aplicar el precepto legal y comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego de los artículos 16.1  y 18.2 de la Ley 7/1985 se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su «residencia legal» en España.

4.- Conforme al artículo 30.bis de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos de los extranjeros en España, la residencia la tienen «los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir«, situación de residencia que puede ser temporal, hasta un máximo de cinco años (artículo 31) o de larga duración que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (artículo 32), en las que es preciso solicitar y obtener la oportuna autorización para residir de la autoridad administrativa competente. Así pues, hace falta obtener un permiso de residencia porque, como se dice en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 28 de noviembre de 2011 (R. 510/2009 ) «el empadronamiento no presume ni determina el carácter legal de la residencia en España. La residencia legal a que se refiere el artículo 22 CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación legal del extranjero«.

Voto particular

El Magistrado discrepante estima que la prestación, en general, ha de regirse por las normas propias que la regulan, es decir, por las normas de Seguridad Social, a las que estimo hay que entender remite el artículo 18.2 de la Ley 7/1985 para los extranjeros, los cuales a estos efectos concretos podrán acreditar la residencia legal a través de la certificación del Padrón municipal.

Añade que, además, en el presente caso, los demandantes no son extranjeros, ostentan la nacionalidad española, por lo que se les tiene que aplicar en plano de total igualdad con los ciudadanos españoles la normativa de Seguridad Social reguladora de la prestación, pudiendo acreditar la residencia mediante la mencionada certificación.

Tampoco puede obviarse que adquirieron la nacionalidad española por residencia, en sendas resoluciones de 25.12.2012 y 21.12.2012, en consecuencia, adquirida por su residencia en España durante 10 años de forma legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, lo cual es indiscutido, y que solicitaron la prestación el 26.12.2013.

2019-06-10T15:01:48+00:00 5 junio, 2019|Noticias|