Sentencia del Tribunal Supremo núm. 167/2022, de 18 de febrero de 2022, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social, recurso de casación nº 275/2021 La controversia suscitada en el marco de los permisos retribuidos recuperables regulados Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido […]
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 167/2022, de 18 de febrero de 2022, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social, recurso de casación nº 275/2021
La controversia suscitada en el marco de los permisos retribuidos recuperables regulados Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 (en adelante, RDL), es si la empresa recurrente incurre en trato discriminatorio cuando al personal fijo no les ha exigido la recuperación de aquellos días disfrutados y, sí lo ha realizado, respecto del personal temporal.
Hechos probados más relevantes
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
1. La empresa demandada aplicó a la mayoría de su plantilla en Asturias el permiso retribuido recuperable previsto en el RDL; prorrogando tal permiso a algunos trabajadores hasta los días 10 y 11 de abril.
2. Los trabajadores temporales que, a partir del mes de abril, vieron concluidos sus contratos la empresa les descontaron en sus liquidaciones los días de permiso retribuido.
3. Además, cuando la mayor parte de los trabajadores temporales ya había cesado, en septiembre de 2020, la empresa inicia un periodo de consultas con los Comités de empresa de los centros de la empresa en dos localidades, para la recuperación de los días de permiso retribuidos que finalizó sin acuerdo a finales de noviembre y principios de diciembre.
4. Las posiciones de las partes eran enfrentadas al negar la representación de los trabajadores que los permisos estuvieran bajo la cobertura del RDL y, por tanto, que tuvieran que ser recuperados. A primeros de diciembre (días 3 y 14) la empresa comunicó a los Comités de Empresa de aquellos centros su decisión de proceder a la aplicación de la medida de recuperación íntegra de los periodos considerados como permisos retribuidos, acompañando Anexos en los que se relacionaban los trabajadores afectados por la medida. No obstante, a fecha 31 de diciembre ninguno de los trabajadores fijos recuperó los días de permiso.
Pronunciamiento de la sentencia recurrida en casación
Por la representación de los sindicatos CCOO de Asturias y UGT de Asturias, se presentó demanda de conflicto colectivo frente a una empresa en la que suplicaban se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la decisión de la empresa de exigir a los trabajadores eventuales/temporales la devolución de los permisos retribuidos que concedió en el periodo 30 de marzo a 11 de abril de 2020, restaurando así el trato desigual producido con los trabajadores fijos así como declare la nulidad de los descuentos practicados a estos por el mismo motivo al finalizar sus contratos eventuales en sus nóminas.
La sentencia recurrida estimó el recurso al considerar que la empresa no ha justificado el distinto tratamiento dado a los temporales con base en: 1. La empresa decidió unilateralmente descontar a los trabajadores temporales el importe de los permisos retribuidos no recuperados, lo que entiende contrario al art. 3.2 del RDL; 2. El periodo de consultas lo inició cuando la mayor parte de los temporales ya estaban fuera de la empresa, además de demorarlo más allá de los 7 días del art. 3.2 del RDL; 3. Recuerda que el RDL no deja en manos de los representantes legales de los trabajadores ni exige acuerdo en orden a la recuperación de los días de permiso sino que, previa negociación en un periodo de consultas, es facultad que se otorga a la empresa para que la haga efectiva dentro de un espacio temporal; 4. En definitiva, considera que la empresa pudo hacer efectiva la recuperación mucho antes del comienzo de aquellas negociaciones.
Resolución del recurso de casación
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, al estimar que incurre en trato discriminatorio cuando al personal fijo no les ha exigido la recuperación de aquellos días disfrutados y, sí lo ha realizado, respecto del personal temporal, al no estar justificada objetiva y razonablemente dicha decisión.
Inicia su argumentación advirtiendo que sobre la carga de la prueba que incumbe al empresario, tras ser constatados unos indicios claros de que ha incurrido en un diferente tratamiento entre los trabajadores, el tribunal Constitucional tiene una doctrina consolidada en la que viene diciendo que se deben entender destruir los indicios o conductas que se presentan como discriminatorias cunado existan causas suficientes, reales y serias que permitan calificar la decisión empresarial de razonable y ajena a cualquier sospecha de discriminación.
Tras analizar el contenido del RDL y, aun asumiendo que es cierto que la posible negociación en aquellos momentos (declaración del estado de alarma y sus seis prórrogas) podría entenderse que no tenía una realidad efectiva, dado que las posteriores prórrogas hacían retroceder el día inicial de la recuperación de las horas, sostiene que lo que sí hubiera permitido, al menos, es la negociación que la norma exige y fijar las premisas a las que se refiere el RDL. Es decir, fijar qué horas se van a recuperar, el preaviso para que el trabajador conozca la prestación del trabajo resultante, y, en su caso, adoptar las medidas oportunas a la vista de la situación normativa que respecto del estado de alarma y sus prórrogas se estaba produciendo, y, en ella, negociar la incidencia en los contratos temporales, e incluso los fijos, que podrían llegar a su término, al margen de que, si no se hubiera alcanzado acuerdo y ante el fracaso del periodo de consultas, el empresario pudiera actuar en la forma que estimara oportuna, sin perjuicio de que pudiera controlarse judicialmente lo que al respecto pudiera adoptar.
A continuación, entra a analizar si la empresa recurrente ha aportado una justificación objetiva y razonable para aportar el distinto tratamiento entre los trabajadores y concluye que no lo ha hecho, esencialmente, por las siguientes razones:
1. No se justifica razonablemente la demora en la conclusión del periodo de consultas que no se inició hasta septiembre cuando la norma fijaba un máximo de siete días, a partir de los cuales la empresa podía decidir lo oportuno y aprovechar los días de octubre y los meses de noviembre a diciembre para hacer efectiva la recuperación y no esperar hasta el mes de diciembre, cuando resulta que el tiempo que marcaba la norma para poder llevar a cabo esa recuperación concluía el 31 de ese mes último. Esto es, a los efectos del trato discriminatorio, no sirve de justificación el haberse abierto un periodo de consultas cuando se hace en un tiempo en el que, además, la mayor parte de los empleados temporales ya habían abandonado la empresa, con la repercusión en sus liquidaciones de la recuperación de los días, y el estado de alarma ya había concluido meses antes. Y menos cuando, el periodo de consultas no sirvió más que para que, finalmente, la empresa no adoptase medida alguna real y efectiva, en orden a la recuperación de esos días respecto de los trabajadores fijos.
2. Los trabajadores fijos no solo no han recuperado los referidos días de permiso retribuido, sino que tampoco hay hecho probado alguno que indique la razón por la que el comunicado de la empresa, tras el periodo de consultas en el que exponía su decisión de activar la recuperación, no fue llevada a cabo, librándose el personal fijo de ello. Tampoco hay constancia alguna en los hechos de que algún trabajador fijo hubiera extinguido el contrato durante el estado de alarma con igual efecto de descuento de los días de permiso, en caso de que no hubiera sido posible su recuperación o de que ésta se hubiera producido.
3. El que la norma no indicara nada respecto de qué hacer en aquellos supuestos en que no pudieran recuperarse los días de permiso no obsta para que la empresa actúe por igual frente a todos los trabajadores, abriendo el periodo de consultas para, en caso de desacuerdo, adoptar la decisión que estime oportuna ya sea activando la recuperación de los días o, por las circunstancias que crea oportunas, reducir el número de horas o no hacer efectiva la facultad que ostentaba. En este caso, a los contratos temporales les privó de la vía negociadora y, además, adoptó una medida muy distinta a la aplicada a los trabajadores fijos.
4. Las afirmaciones que esgrime la empresa recurrente acerca de que los trabajadores temporales que concluyeron su contrato en junio de 2020 no podían recuperar los días de permisos dada la dimensión de la empresa, el periodo de vacaciones estivales y la propia situación extraordinaria que dificultaba la reorganización inmediata de los servicios, carecen de un soporte fáctico que pudiera poner de manifiesto esos u otros obstáculos que le impidieran, tan siquiera, negociar la recuperación de los días de permiso y, con ello, poner de manifiesto una voluntad de proporcionar igual trato a todos los trabajadores y no actuar solo frente a los temporales.
5. La conducta de la empresa se manifestó con anterioridad a conocer la posición de los representantes legales de los trabajadores, por lo que no se puede focalizar la justificación de la actuación de la empresa en la posición que pudieran haber adoptar en el periodo de consultas. En efecto, fue abierto cuando la mayor parte de los contratos temporales ya habían sido extinguidos con el descuento de los días de permiso. Es más, por mucho que tuvieran una conducta contraria, la conclusión del periodo de consultas pudo llevarse a cabo con suficiente antelación para que la empresa pudiera haber hecho efectiva la recuperación de los días de permiso para el personal fijo, lo que no hizo. No sirve como justificación para ello el que de haber adoptado la decisión se hubiera generado una paralización de la producción de la empresa, incluso la huelga, puesto que eso es una pura alegación que no tiene base fáctica. Al contrario, lo que se advierte con esa manifestación es que la empresa prefirió no activar la recuperación para los trabajadores que seguían prestando servicios en la empresa, pero sí para quienes tenían que salir de ella.