Sentencia del Tribunal Supremo 864/2018, de 26 de septiembre de 2018, recurso número 1352/2017, de la Sala de lo Social. Reitera doctrina de la Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso 1352/2007.
El TS declara que el ejercicio del derecho de opción por la cesión de la prestación de maternidad al otro progenitor no tiene que ser, necesariamente, simultáneo a la solicitud de la prestación por parte de la madre.
El apartado 1 del 9 del Real Decreto 295/2009,por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, dispone:
«En virtud de lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.
No obstante, dicha opción podrá ser revocada por la madre si sobrevinieren hechos que hagan inviable su aplicación, tales como ausencia, enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia, separación, violencia de género u otras causas análogas.»
El TS recuerda que el otro progenitor no puede acceder a la situación protegida si la madre no efectúa previamente la opción en su favor, pero el artículo 9 del Real Decreto 259/2009 no puede interpretarse con el estricto rigor formalista con que lo hacen la Entidad Gestora y la sentencia recurrida, exigiendo que la madre efectúe tal opción en el momento de solicitar la prestación de maternidad por las siguientes razones:
1.- Si se interpretase en el sentido de que exige que la opción se efectúe con la solicitud de la prestación de la propia trabajadora, se estaría afirmando que tal requisito formal actúa como condición del propio derecho a la prestación del otro progenitor.
2.- La previsión de que la opción se efectúe debe ponerse en relación con el momento en que el otro progenitor,-titular del derecho por derivación-, accede al ejercicio de sus derechos. De este modo, debiéndose interpretar las normas del ordenamiento jurídico guiándose por el principio de igualdad efectiva ente de mueres y hombres (artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2017), declara que lo que el artículo 48.4 párrafo segundo del ET indicaría con la expresión ”al iniciarse el período de descanso por maternidad” es que la trabajadora carece de la posibilidad de optar por la cesión si a su vez no se ha iniciado su periodo de descaso. puesto que solo puede cederlo a partir del momento en que ella misma reúne los requisito para ejercerlo.
3.- Trae a colación su sentencia de 20 de mayo de 2009, en la que ya tuvo ocasión de enfrentarse a la misma cuestión, aunque la norma reglamentaria vigente entonces fuese el Real Decreto 1524/2001, porque ni el texto difiere en esencia del vigente, ni la argumentación se ceñía a las reglas de la legislación secundaria. En ella se puso de relieve que:
(i) El eventual derecho del otro progenitor a la protección por la contingencia de maternidad no está condicionada en el artículo 133.Ter de la LGSS a que la madre efectúe la opción al inicio de su propia solicitud del subsidio. además, aunque la norma reglamentaria exija la distribución prevista del descanso entre la madre y el otro progenitor nada indica sobre las consecuencia de la falta de comunicación al respecto.
(ii) Se le daría al otro progenitor peor tratamiento que en los supuestos de hijos discapacitados, o menores adoptados o acogidos, que disfruta del periodo adicional de dos semanas de descanso, pues no se indica momento específico alguno para la opción.
4.- Ni el reglamento puede introducir requisitos no aparados por la norma legal, ni resulta admisible que se se concluyera con la negación del derecho, sin ni siquiera permitir la eventual alteración o subsanación de la falta de opción inicial.
Por todo ello, concluye afirmando que la opción por la cesión de la prestación de maternidad se rige por los plazos de solicitud, prescripción y caducidad previstos en los artículos 43 y 44 del LGSS, si bien la trabajadora debería en el momento en que se reincorpore al trabajo, por iniciar el padre el descanso, ponerlo en conocimiento de la Entidad Gestora, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono de dicha prestación al padre.
