Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019, recaída en el seno de la cuestión interna de inconstitucionalidad número 688/2019, derivada del recurso de amparo número 6416/2016
Casi dos meses después de que la Sala tercera del TJUE dictase su sentencia de 8 de mayo en el asunto C-161/18, (ECLI:EU:C:2019:382), -a cuyo comentario se puede acceder aquí, el Pleno del Tribunal Constitucional, por unanimidad, ha estimado una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio Tribunal, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y” del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS 1994), en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.
El presente proceso versa sobre la incidencia de la parcialidad sobre el porcentaje de la pensión de jubilación que perciben los trabajadores a tiempo parcial, en los términos previstos por la disposición legal cuestionada, en relación con el artículo 14 CE. Recordamos que la citada Disposición adicional séptima de LGSS 1994 a los años y meses cotizados por un trabajador a tiempo parcial les aplica un “coeficiente de parcialidad”, por el cual se asigna un porcentaje a cada periodo de trabajo a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, y al que se suman, “en su caso, los días cotizados a tiempo completo”; cuyo valor resultante se incrementa con un coeficiente del 1,5, “sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial”.
La sentencia del TJUE abordó el método de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial establecido en los vigentes artículos 247 y 248 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, preceptos que con el mismo contenido han sustituido los cuestionados en este proceso.
La declaración de inconstitucionalidad y nulidad se funda en que la norma vulnera tanto el principio de igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 14.1 de la CE, entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, en perjuicio de estos últimos, como por constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, desde la perspectiva del inciso segundo del art. 14 CE, al evidenciarse estadísticamente que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres.
Destacamos que el TC expresa que alinea su doctrina a la fijada por el TJUE en la sentencia mencionada anteriormente que es objeto de análisis en la sentencia objeto del presente comentario.
Vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo
Respecto a la primera vulneración apreciada declara que se produce por las siguientes razones:
1.- Determinándose la cuantía de la pensión de jubilación en función de dos factores: la base reguladora y el periodo de cotización, el cual sirve a su vez para fijar un porcentaje sobre la base reguladora, con el que se obtiene el importe a cobrar, se salvaguarda el principio de proporcionalidad entre trabajadores a tiempo completo y parcial, pues de acuerdo con el tiempo efectivamente trabajado se obtiene una retribución acorde, y a su vez conforme a esa cantidad se han ido practicando las correspondientes cotizaciones al sistema de Seguridad Social, materializándose su contribución a él. De acuerdo con ese esfuerzo contributivo, se tiene después derecho a una base reguladora equivalente para la pensión de jubilación.
2.- No ocurre así, sin embargo, con el cálculo del periodo de cotización porque en los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de cotización (artículos 161.1 y 163 LGSS 1994), sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora. A los 15 años se tiene derecho a la prestación, en un porcentaje del 50 por cien de la base reguladora, y a partir de ahí el porcentaje según el tiempo cotizado va en aumento, hasta alcanzar el 100 por cien, que es el tope máximo.
Para los trabajadores a tiempo parcial, en cambio, el TC sostiene que es evidente que, con el método de cálculo previsto en la disposición adicional séptima LGSS 1994, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de duración de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí ocurre con los trabajadores a tiempo completo. De esta forma, solo podrá obtenerse el 100 por cien de la base reguladora si su porcentaje de parcialidad, tras la aplicación de la regla reductora antedicha, ha podido alcanzar durante su vida laboral el 67 %. En cualquier otro caso, coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje total.
De ello se deriva, no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a aquellos que conforman el eslabón más débil del mercado laboral.
3.- La exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2013, que introdujo la regla de cálculo cuestionada, no permite hallar una justificación objetiva y razonable de esta diferenciación, ni la Letrada de la administración de la Seguridad Social ni el abogado del Estado han identificado en sus alegaciones qué circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo justifican el cálculo de la pensión de los trabajadores a tiempo parcial, en el aspecto cuestionado.
Discriminación indirecta por razón de sexo
El TC señala que procede examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica de que el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial es claramente superior al de los hombres, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres, para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el artículo 14 de la CE, para lo cuál habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio.
Las estadísticas actuales en el mercado laboral que muestran que en durante 2018, en el primer trimestre los hombres representaban el 23,50 % y las mujeres el 76,49 %, en el segundo trimestre, los hombres eran el 24,07 % y las mujeres el 75,93 %, mientras que en el tercer trimestre -último dato disponible cuando se promovió la cuestión interna de constitucionalidad- los hombres eran el 24,41 % y las mujeres el 75,59 %.
A continuación destaca que no resulta justificado de que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los citados datos estadísticos.
En palabras del propio TC, su conclusión sobre la lesión del artículo 14 de la CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18), en la que se señala que: “[….] la aplicación, adicional, de un coeficiente de parcialidad relativo al trabajo a tiempo parcial va más allá de lo necesario para alcanzar tal objetivo y representa, para el grupo de los trabajadores que prestaron sus servicios a tiempo parcial reducido, es decir, por debajo de dos tercios de un trabajo a tiempo completo comparable, una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo pro rata temporis” (apartado 55).
Por último, señala que procede modular los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad declarada, por lo que no solo habrá de preservarse la cosa juzgada sino igualmente, en virtud el principio de seguridad jurídica, tal modulación se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes.
El TC al examinar la doctrina del TJUE señala que concluyó que existía una discriminación indirecta basada en el sexo, incompatible con el Derecho de la Unión Europea, sin hacer referencia expresa a la diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo con carácter general, que no había sido incluida en el declaración final de la sentencia, pero sí extracta los apartados de la sentencia que inciden sobre esta cuestión y los despliega en su argumentación jurídica, esencialmente, que el sistema analizado supone una doble penalización, tanto por la reducción de la base de cotización como de los periodos acreditados en el trabajo a tiempo parcial, y que solo podrá obtenerse el 100 por cien de la base reguladora si el porcentaje de parcialidad, tras la aplicación de la regla reductora antedicha, ha podido alcanzar la vida laboral del trabajador a tiempo parcial el 67 %.
En este contexto, ya se había adelantado que la sentencia del TJUE podría ocasionar problemas interpretativos porque entremezclaba dos cuestiones: la discriminación por razón de sexo y la que pueda existir entre los trabajadores a tiempos parcial y los trabajadores a tiempo completo, pero que era evidente que aunque la declaración final se hubiese limitado a la primera cuestión, el TJUE parecía cuestionar también el nuevo sistema de cálculo de las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial con carácter general, como también lo hizo el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, en un comunicado de prensa emitido día 9 de mayo de 2019, por su Gabinete de Comunicación Trabajo.
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