Sentencia de Tribunal Supremo nº 207/2019, de 13 de marzo, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social. Voto particular

El TS ha declarado que no cabe otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad por sustitución debido a la reincorporación de la trabajadora sustituida. Ni la de 20 días por año de servicio prevista para el despido objetivo, ni la 12 días por año de servicio reconocida para los contratos por obra de servicio y acumulación de tareas regulada en el artículo 49.1.c) del ET.

Con este pronunciamiento del TS finaliza el dilatado periplo judicial del asunto iniciado el 19 de noviembre de 2012 con el recurso que interpueso ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Madrid por una trabajadora interina que había prestado servicios de secretaria en varias subdirecciones del Ministerio de Defensa, al amparo de varios contratos de interinidad, en el que impugnó tanto la legalidad de su contratación como de las condiciones de su finalización, que se produjo para permitir la reincorporación de la trabajadora a la que había sustituido. Tras la sustanciación del asunto en primera instancia, la trabajadora recurrió en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante, TSj de Madrid)para que declarase que había existido fraude en la contratación, que su relación laboral debía convertirse en indefinida y que la finalización del contrato constituía un despido improcedente al que había que reconocer el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado.

Las fases por la que ha transcurrido el presente asunto judicial que ha dado lugar a dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) podría esquematizarse del siguiente modo:

1.- Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sentencia de Sala Décima del TJUE en el asunto C-596/14, “De Diego Porras”, ECLI:EU:C:2016:683

Ante las dudas que le generaba la normativa española, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la discriminación o no que padecían los trabajadores temporales (interinidad) respecto de los fijos, que dio lugar a un primer pronunciamiento, -la conocida sentencia «De Diego Porras”, que generó una elevada conflictividad en nuestros órganos judiciales.

La citada sentencia había declarado que no existe ninguna razón objetiva que permita justificar una normativa como la española que deniega cualquier indemnización por la finalización de un contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización a los trabajadores fijos comparables.

El TSJ de Madrid, interpretando la sentencia, estimó en parte el recurso declarando que es aplicable por analogía el régimen legal de los despidos objetivos del artículo 52 del ET por cuento se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral y a fin de no incurrir en la discriminación prohibida por la Directiva 1999/70, la extinción de la relación laboral debe llevar aparejada la indemnización que le correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causas objetivas.,

2.- Cuestión Judicial replanteada por el Tribunal Supremo. Sentencia de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, (De Diego Porras II) ECLI:EU:C:2018:936

El asunto finalmente llegó al TS, al recurrir en casación el Ministerio de Defensa, que consideró oportuno replantear nueva cuestión prejudicial ante el TJUE dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia.

En ella se plantearon esencialmente las siguientes cuestiones:

1.- Si en virtud de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco existe razón objetiva o no que justifique que los trabajadores interinos, contratados para sustituir a otro trabajador con reserva de puesto de trabajo, no perciban indemnización si el contrato se extingue por la reincorporación del trabajador sustituido y, por le contrario, cuando tal extinción se produce por otras causas sí la perciben.

2.- Si en virtud de la cláusula 5ª del citado Acuerdo Marco deber procederse al abono de una indemnización aun cuando la contratación se haya limitado a un único contrato.

3.- En el caso de que los interinos deban percibir indemnización tendrían derecho a que fuera la misma que la prevista para el resto de contratos temporales.

La nueva cuestión prejudicial dio lugar a la Sentencia «De Diego Porras II», a cuyo comentario se puede acceder aquí, que en su pronunciamiento se aparta de la argumentación ofrecida en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 “De Diego Porras”, acogiendo la doctrina recogida, previamente, en las sentencias de 5 de junio de 2018, por la Gran Sala del TJUE, en los asuntos C-677/16, Montero Mateos, ECLI:EU:C:2018:393, y C-574/16, Grupo Norte Facility, S.A., ECLI:EU:C:2018:390, comentadas aquí.

En ellas el TJUE se centra en las sensibles diferencias, desde la perspectiva fáctica y jurídica, que existen entre el contexto en el que se produce la finalización de un contrato temporal, uno de interinidad para cubrir una vacante, otro de interinidad por sustitución sin derecho a indemnización y otro de relevo con abono de una indemnización de 12 días, según lo dispuesto en el artículo 49.1c) del ET, al vencer en ambos casos el término previsto en los respectivos contratos, y la indemnización prevista para los trabajadores fijos (20 días) cuando el contrato se extingue debido a la concurrencia de una de las causas objetivas previstas en el artículo 52 del ET.

Partiendo de la consideración de que en los casos enjuiciados los trabajadores temporales y fijos son comparables, -si bien esta apreciación definitiva corresponde al tribunal remitente-, y de que las indemnizaciones debidas a la extinción de un contrato de trabajo están incluidas en el concepto de “condiciones de trabajo” en el sentido de la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, sostiene que existe una razón objetiva que justifica ese tratamiento diferente, por lo que no existe discriminación de los trabajadores temporales respecto de los fijos comparables.

En efecto, centrándose en la previsibilidad o no de la finalización del contrato laboral, se sostiene que las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término (proveerse definitivamente el puesto que ocupaba provisionalmente el trabajador o acceder el trabajador jubilado parcialmente a la jubilación completa).

En cambio, en la extinción de un contrato fijo por las causas objetivas recogidas en el artículo 52 del ET, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias imprevisibles en tal momento, y que ponen en tela de juicio el desarrollo normal de la relación laboral. La indemnización equivalente a 20 días por año de servicio se establece a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación laboral por una causa objetiva de las previstas en el citado artículo 52 del ET y la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar de mantener la estabilidad de la relación laboral.

Además, sostiene que el citado artículo 52 del ET no establece ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, puesto que fija el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.

La sentencia de Diego Porras II declaró también lo siguiente:

1.- La indemnización prevista en el artículo 49.1.c) del ET no parece constituir por sí sola una medida legal suficiente y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas a que se refiere la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco, dirigidas a prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada, cuestión que debía resolver el órgano judicial nacional.

2.- Si el órgano judicial estimase que sí constituye una medida eficaz a tal fin, si la concesión de la indemnización se reservase a los casos de finalización de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad, solo se ajustaría al objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si existiese en el Derecho español alguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, cuyo extremo también corresponde verificar al tribunal remitente.

3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019

El Tribunal Supremo expone en su fundamentación jurídica todo el recorrido judicial del asunto controvertido en el TJUE que hemos expuesto hasta ahora. Analiza si procede extender a los contrato temporales la indemnización de 20 días por año de servicio prevista en el artículo 53.1.b) del ET por causas objetivas o si está justificada la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tiene fijadas una indemnización de 12 días fijada en el artículo 49.1.c) del ET.

El Alto Tribunal excluye de los límites del recurso casacional algunas cuestiones que limitan el ámbito de aplicación de la sentencia. A saber, se aclara que no se examinan las siguientes cuestiones, al haberse aquietado la recurrente en algún momento procesal:

1.- La naturaleza indefinida del contrato al haberse producido una concatenación de contratos temporales y por haber prestado servicios en puestos distintos a la de la trabajadora sustituida. El Juzgado de Instancia razonó que solo procedía tomar en consideración el último de los contratos y que sólo había ocupado el mismo puesto que la trabajadora sustituida. En vía de suplicación la parte actora reiteró su línea de defensa respecto a la segunda cuestión, pero fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que concedió una indemnización de 20 días/año como la que le correspondería abonar a un trabajador fijo comparable de extinguirse el contrato por causas objetivas.

2.-  La eventual calificación de la relación laboral entre las partes como de indefinida debido a la inusual duración del contrato de interinidad. Esta cuestión se contempla en el apartado 64 de la sentencia del TJUE dictada en el asunto Montero Mateos, que examina un contrato de interinidad, cuyo objeto era sustituir a un trabajador fijo, si bien posteriormente su contrato fue transformado en un contrato de interinidad para cobertura de vacante, que matiza que incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga (más de 9 años), ha lugar a recalificarlo como contrato fijo, si bien considera que no es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración.

Tal pretensión originaria de la trabajadora demandante fue rechazada por la sentencia del Juzgado de instancia, confirmando la sentencia de suplicación este pronunciamiento con aquietamiento de la actora que no lo ha recurrida, por lo que no se dan los elementos previstos en la referida sentencia, que por otra parte, enjuiciaba un supuesto de interinidad por vacante.

A continuación se examina si procede reconocer una indemnización de 20 o de 12 días por año de servicio en un supuesto de cese regular del contrato de interinidad por sustitución debido a la reincorporación de la trabajadora sustituida.

3.1 Indemnización de 20 días por año de servicio

El TS niega la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días porque la primera sentencia «De Diego Porras» partía de la consideración errónea de que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento para los supuestos de despido por causas objetivas estaba señalada exclusivamente para trabajadores con relación laboral indefinida, que traía causa de la redacción de la cuestión prejudicial que había remitido la sala de TSJ de Madrid. Ello hacía dudar si sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejada el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe ser de forma análoga a la que se establece para las demás causas de extinción de los contrato de trabajo, por lo que abocaba no solo a la aplicación de una indemnización de 20 días por año de servicio para el supuesto de contratos de interinidad, sino que se pusiera en cuestión la diferencia de trato respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tiene fijadas una indemnización de 12 días.

A su juicio, las tres sentencias mencionadas anteriormente parten, de forma acertada, de que la indemnización del artículo 53.1.b) del ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo, por lo que niega que para considerar contraria a la Directiva 1991/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada,  la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

En palabras textuales expresa que “La diferencia de trato no está en la indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La posibilidad de extinción por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaría por igual a un trabajador temporal y a un indefinido.”

En suma, el Alto Tribunal declara que no se puede sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos, porque de ser así cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio  respecto de los temporales, y no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio de los contratos temporales posee su propia identidad configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respecto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.

3.2 Indemnización de 12 días por año de servicio

La posible discriminación entre los contratos de interinidad y los restantes contratos temporales fue la que llevó al TS a presentar nuevas cuestiones prejudiciales que han sido resueltas por la citada sentencia “De Diego Porras II”.

Recordamos que el TJUE en había emplazado al tribunal remitente a resolver dos cuestiones.

Respecto a la primera cuestión razona que la mera imposición de una indemnización no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo de la contratación temporal, sino que ni siquiera posee el efecto disuasorio frente a tal utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que partiendo ésta de la regularidad de esos contratos se configura como una indemnización inferior a la que se le reconocería a la del contrato temporal fraudulento (la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de forma abusiva o en fraude de ley). Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del artículo 13 del ET que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades de contratación temporal.

La diferencia que adopta la legislación entre unos y otros trabajadores temporales obedece a que la legislación destaca que los interinos se encuentran en una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que, en palabras del propio TS:

“[..] En el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET.” Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.”

Respecto  a la segunda cuestión, su examen decae en la medida en que estaba vinculada a una respuesta positiva de la anterior.